Uitspraak Raad van Beroep 30 november 2011 (11/78)

Raad van Beroep 30 november 2011 (11/78) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 26 januari 2011 (10/281)

Raad van Beroep: prof. dr. J.W. Zwemmer, mr. C.B. Bavinck en mr. I. Damsté
Griffier:  mr. drs. M.R.T. Pauwels

Voor de Raad van Beroep houdt stand het oordeel van de Raad van Tucht dat belastingadviseur is tekortgeschoten bij de advisering over een Luxemburgse captive-structuur en over een salary split (sanctie: schriftelijke berisping).

2. Beoordeling van het beroep
2.1. In beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Beklaagde heeft in juli 2004 Klagers geadviseerd een Luxemburgse ‘captive insurance company’ (hierna: captive-structuur) op te richten. Zijn schriftelijke advies van 23 juli 2004 vermeldt in dat verband onder meer het volgende:
“Vaste leer is dat de belastingheffing reële constructies dienaangaande dient te volgen. Er bestaat geen enkele reden daarvan af te wijken indien een moedermaatschappij besluit door de tot het concern behorende dochtermaatschappijen te verzekeren schaderisico’s, mits op de gebruikelijke voorwaarden, bij een eigen schadeverzekeringsmaatschappij onder te brengen.”
2.1.2. De bedoelde ‘gebruikelijke voorwaarden’ zijn in dit advies niet nader geconcretiseerd. Ook daarna heeft Beklaagde niet op schrift Beklaagde geïnformeerd over de feitelijke invulling van de captive-structuur en de voorwaarden voor acceptatie daarvan door zowel de Luxemburgse als de Nederlandse fiscus. Wel heeft naar aanleiding van meergenoemd advies een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer Beklaagde en Klagers.
2.1.3. De Luxemburgse fiscus heeft de captive insurance company niet als zodanig erkend, omdat niet aan de formele vereisten en het zogenoemde substance-vereiste was voldaan. Dit heeft geresulteerd in navorderingsaanslagen ter zake van de door de Luxemburgse vennootschap ontvangen premie-betalingen. De Nederlandse fiscus heeft de captive-structuur – althans de met die structuur beoogde gevolgen – niet geaccepteerd.
2.1.4. Beklaagde heeft Klagers tevens geadviseerd om in de nieuwe structuur met de Luxemburgse vennootschap een zogenoemde salary split structuur op te zetten met betrekking tot de werkzaamheden van [Klager A]. Daarbij is een verdeling van 50%-50% toegepast voor de Nederlandse respectievelijk Luxemburgse werkzaamheden van [Klager A]. Ook deze salary split is door de Nederlandse fiscus niet geaccepteerd.
2.2. De klacht voor de Raad van Tucht hield in dat, kort gezegd, Beklaagde is tekortgeschoten bij de advisering omtrent zowel de captive-structuur als de salary split, waaronder begrepen de uitvoering ervan. De Raad van Tucht heeft de klacht gegrond verklaard.
2.3. De Raad van Tucht heeft aan zijn oordeel dat de klacht betreffende de captive-structuur gegrond is, onder meer ten grondslag gelegd de overweging dat, samengevat, Beklaagde de voorwaarden om de structuur door de Nederlandse fiscus geaccepteerd te krijgen niet met Klagers heeft besproken en evenmin hen heeft gewezen op de risico’s in dat kader en de gevolgen indien de Nederlandse fiscus de structuur uiteindelijk niet zou aanvaarden. Beklaagde voert aan dat deze overweging onbegrijpelijk is. In dat verband stelt Beklaagde dat uit de door hem ingebrachte stukken blijkt dat meerdere malen met [Klager A] is gesproken over (onder meer) alle voorwaarden en risico’s van de captive structuur. Dienaangaande overweegt de Raad van Beroep als volgt. In aanmerking genomen het uit de stukken van het geding blijkende debat tussen partijen op dit punt, houdt de evenvermelde overweging (kennelijk) het bewijsoordeel in dat Beklaagde – tegenover de betwisting van de Klagers – de zojuist weergegeven stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Een dergelijk oordeel dat gebaseerd is op een waardering van de ingebrachte bewijsmiddelen, kan – gelet op het bepaalde in artikel 13, lid 2, van het Reglement Tuchtzaken – in beroep niet op zijn juistheid worden getoetst. In het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en ingebracht voor de Raad van Tucht is het oordeel bovendien niet onbegrijpelijk. Anders dan Beklaagde in dit verband nog aanvoert, is in dit kader niet relevant dat het hier, aldus Beklaagde, gaat om “een door de wol geverfde (internationale) zakenman, die zich willens en wetens bij [Beklaagde; RvB] vervoegde met vragen over fiscale constructies en mogelijkheden.” Immers, ook – of wellicht: juist ook – in een dergelijk geval ligt het op de weg van een belastingadviseur om een dergelijke persoon te informeren over de voorwaarden en risico’s van een door hem geadviseerde structuur. Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt.
De tijdens de zitting van de Raad van Beroep aangevoerde klachten tegen het in onderdeel 5.1. van de uitspraak van de Raad van Tucht opgenomen oordeel dat het adviseren van een captive-structuur in het onderhavige geval niet logisch is, doen aan het vorenstaande niet af. Ook als het adviseren van een captive-structuur in het onderhavige geval wel logisch zou zijn, is de klacht over de advisering met betrekking tot de captive-structuur gegrond.
2.4. Met betrekking tot de klacht over de salary split heeft de Raad van Tucht in verband met de in 2.1.4 hiervoor bedoelde 50%-50%-verdeling overwogen dat de enkele mededeling van [Klager A] aan Beklaagde dat hij 50% van zijn tijd in het buitenland besteedt, onvoldoende is om te kunnen aannemen dat [Klager A] die 50% besteedt aan werkzaamheden als bestuurder voor de Luxemburgse vennootschap. Voor zover deze overweging in beroep wordt bestreden, falen de klachten nu deze overweging geenszins getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin in de omstandigheden van dit geval onbegrijpelijk is. Na evenvermelde overweging heeft de Raad van Tucht – in beroep onbestreden – vastgesteld dat Beklaagde niet om een nadere toelichting heeft gevraagd. De Raad van Tucht heeft vervolgens geoordeeld dat Beklaagde zich ervan had dienen te vergewissen of [Klager A] ook daadwerkelijk de helft van zijn tijd bestuurswerkzaamheden voor de Luxemburgse vennootschap zou verrichten. In beroep wordt niet bestreden dat Beklaagde dit niet gedaan heeft. De klacht in beroep houdt in de kern in dat de Raad van Tucht met zijn oordeel een te vergaande zorgplicht aanneemt. Ook deze klacht faalt. Het antwoord op de vraag of een belastingadviseur zijn werkzaamheden op een zorgvuldige wijze verricht als bedoeld in artikel 14 van de Statuten Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de Raad van Tucht houdt in wezen in dat de vereiste zorgvuldige wijze van het verrichten van werkzaamheden in de omstandigheden van dit geval meebrengt dat Beklaagde uit de mededeling van [Klager A] dat hij 50% van zijn tijd in het buitenland besteedt, niet zonder het vragen van een nadere toelichting dan wel het doen van nader onderzoek had mogen afleiden dat [Klager A] 50% van zijn tijd aan bestuurswerkzaamheden voor de Luxemburgse vennootschap zou besteden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het oordeel evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, kan het derhalve in beroep niet met vrucht worden bestreden. Anders dan Beklaagde in dit verband nog aanvoert, is ook (vgl. 2.3 hiervoor) in dit kader niet relevant dat het hier, aldus Beklaagde, gaat om “een door de wol geverfde (internationale) zakenman”.
2.5. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat het onbegrijpelijk is dat Beklaagde de premiebetalingen in aftrek heeft gebracht op de Nederlandse winst, waarmee de Raad van Tucht kennelijk doelt op de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2005. Volgens Beklaagde miskent de Raad van Tucht daarbij dat niet Beklaagde maar [Accountantskantoor B] de jaarrekening opstelt, en is aldus het oordeel onbegrijpelijk. In het midden gelaten of de uiteindelijke beslissing van de Raad van Tucht mede op dat oordeel steunt, faalt ook deze klacht. De Raad van Tucht heeft immers in onderdeel 2.6 van zijn uitspraak – in beroep onbestreden – vastgesteld dat Beklaagde verantwoordelijk was voor die aangifte vennootschapsbelasting en dat in die aangifte de premiebetalingen als aftrekbare betalingen in aanmerking zijn genomen. Derhalve valt niet in te zien waarom het oordeel van de Raad van Tucht op het bestreden punt onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht uitgaat van de opvatting dat indien een accountant een goedkeurende verklaring voor de jaarrekening heeft gegeven, de in die jaarrekening in aanmerking genomen aftrekposten zonder meer fiscaal gevolgd kunnen worden, faalt de klacht omdat zij miskent dat de belastingadviseur die de aangifte vervolgens opstelt een eigen verantwoordelijkheid heeft.
3. Beslissing
De Raad van Beroep verwerpt het beroep.