Uitspraak Raad van Tucht 26 januari 2011 (10/281)

Uitspraak Raad van Tucht 13 december 2010 (10/281). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 30 november 2011 (11/78)

Voorzitter: mw. mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: drs. G.J.M. Jacobs en mr. W.E. van Asbeck
Griffier: mw. mr. C.N.H. Lokerse

• advies omtrent ‘captive insurance company’ in Luxemburg
• advies omtrent salary-split

De feiten

Klagers drijven door middel van A B.V. een groot- en exporthandel in groente en fruit. Ongeveer 90% van de omzet betreft export naar Rusland. De aandelen in A B.V. worden gehouden door B B.V.  Deze vennootschappen vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De heer V is enig aandeelhouder en bestuurder van B B.V. Klagers hebben in juni 2004 een Belgische vennootschap en eind 2004 een Poolse vennootschap en een Luxemburgse vennootschap verworven. De heer V heeft daarnaast in privé in 2005 een vennootschap in Litouwen opgericht. Tot de onderneming in Luxemburg behoort sinds 2005 tevens een dochtermaatschappij in Zuid-Afrika.

Verweerder treedt sinds 1998 op als belastingadviseur van B B.V. en de heer V. In juli 2004 heeft Verweerder Klagers geadviseerd om een Luxemburgse ´captive insurance company´ op te richten, aangezien Klagers zochten naar een mogelijkheid om de financieringsrisico’s verbonden aan de handel met Rusland in eigen beheer te kunnen verzekeren. Klagers hebben daartoe in december 2004 C SA gekocht via een in Luxemburg gevestigde adviseur en trustkantoor naar wie Klagers waren doorverwezen door Verweerder. Daarnaast is er een Luxemburgse SarL opgericht, welke als topholdingvennootschap fungeert. Met het oog op de nieuwe Luxemburgse structuur heeft Verweerder tevens geadviseerd om een “ salary split structuur”  op te zetten met betrekking tot de werkzaamheden van de heer V.

Klagers kregen in dezelfde periode (december 2004) te maken met een importverbod van Nederlands groente en fruit in Rusland. Klagers hebben daarop getracht, via het aanvragen van fytosanitaire keuringen van  groente en fruit in Luxemburg, de Luxemburgse vennootschap in te zetten om de handel naar Rusland veilig te stellen.

In zijn advies van 23 juli 2004 zet Verweerder uiteen dat op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 1985 de premies betaald aan een captive insurance company van de Nederlandse winst aftrekbaar zijn. Hij schrijft: “Civielrechtelijk is een B.V. bevoegd onderdelen van haar onderneming in te brengen in al dan niet binnen Nederland gevestigde dochtermaatschappijen. Vaste leer is dat de belastingheffing reële constructies dienaangaande dient te volgen. Er bestaat geen enkele reden daarvan af te wijken indien een moedermaatschappij besluit door de tot het concern behorende dochtermaatschappijen te verzekeren schaderisico´s, mits op de gebruikelijke voorwaarden, bij een eigen schadeverzekeringsmaatschappij onder te brengen.”

In het advies worden deze ´gebruikelijke voorwaarden´ door Verweerder niet nader geconcretiseerd. Ook daarna is door Klagers en Verweerders niet schriftelijk gecommuniceerd over de feitelijke invulling van de Luxemburgse structuur en de voorwaarden voor acceptatie door zowel de Luxemburgse als de Nederlandse fiscus.
Naar aanleiding van het advies van Verweerder heeft wel een bespreking plaatsgevonden ten kantore van Verweerder tussen Verweerder, Klagers en de heer H.

Vanuit A B.V. zijn vanaf 2005 premiebetalingen gedaan aan C SA. De premiebetalingen zijn verwerkt in de jaarrekening 2005, welke is opgesteld door een accountantskantoor. Verweerder was verantwoordelijk voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting van B B.V.  De premiebetalingen zijn door hem als aftrekbare betalingen opgenomen in de Nederlandse aangifte vennootschapbelasting over 2005. Aan Luxemburgse zijde heeft de heer H tegenover de ontvangen premiebetalingen opgenomen op de balans van C SA  een voorziening gevormd, nu C SA niet aan de vereisten voor het zijn van een captive Insurance company had voldaan. In 2005 heeft de Luxemburgse fiscus deze voorziening geaccepteerd. Echter, de voorziening werd vanaf 2006 niet langer toegestaan in Luxemburg.

De Luxemburgse fiscus heeft de captive insurance company niet als zodanig erkend, omdat niet aan de formele vereisten en het substance vereiste was voldaan. Dit heeft geleid tot navordering van Luxemburgse vennootschapsbelasting over de ontvangen premiebetalingen. De navorderingsaanslagen vanuit Luxemburg waren aanleiding voor de Nederlandse fiscus om een boekenonderzoek te starten.

In 2005/2006 zijn Klagers overgestapt naar een nieuw trustkantoor in Luxemburg. Sinds 2008 maken Klagers gebruik van een andere belastingadviseur.

De Nederlandse fiscus heeft noch de captive insurance company structuur, noch de salary split structuur geaccepteerd. Klagers zijn met zowel de Nederlandse als de Luxemburgse fiscus in onderhandeling over een schikking.

De klacht

Klagers stellen in de eerste plaats dat hen nooit is medegedeeld wat de voorwaarden en vereisten waren voor het opzetten van een captive insurance company. Noch het benodigde kapitaal, noch het feit dat een Luxemburger als mede-aandeelhouder zou moeten optreden is duidelijk aan hen uitgelegd.

De klacht is tweeledig:
1. Verweerder had nooit mogen adviseren een Luxemburgse captive insurance company op te richten, gezien de omvang van de MKB-onderneming van Klagers. Verweerder is ernstig tekort geschoten in het wijzen op de fiscale risico´s van de captive insurance company. Het beheer van een dergelijke vennootschap vereist speciale expertise. Deze expertise was en is niet aanwezig bij Verweerder.
Daarnaast heeft Verweerder niet gezorgd voor het voldoen aan de strenge substance en transfer pricing eisen die een dergelijke structuur met zich meebrengt.
2. Verweerder had ook de salary split niet mogen adviseren. Verweerder heeft Klagers onvoldoende gewezen op de strenge voorwaarden waaraan moet worden voldaan voordat de Nederlandse fiscus een dergelijke structuur accepteert. Verweerder heeft volgens Klagers fouten gemaakt bij de advisering en implementatie door niet nauwkeurig vast te leggen wat de taken en verantwoordelijkheden van de heer V waren in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Luxemburgse vennootschappen. Hij heeft niet toegezien op de daadwerkelijke uitvoering. Verweerder heeft geen rekening gehouden met de verhouding tussen de daadwerkelijke werkzaamheden van de heer V en de hoogte van de beloning in de salary split structuur.

Het verweer

Verweerder stelt dat op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van 21 augustus 1985 het oprichten van een captive insurance company in Luxemburg wel degelijk mogelijk was voor Klagers. Volgens Verweerder volgt uit dit arrest niet dat een dergelijke structuur slechts kan worden opgezet voor grote internationaal opererende ondernemingen en ook  de voorwaarde dat iemand met kennis van verzekeringen werkzaam moet zijn voor de captive insurance company volgt niet uit dit arrest. Hij  is bovendien afgegaan op de mededeling van de heer V dat hij voldoende kennis over verzekeringsvoorwaarden in huis had.

Verweerder stelt dat Klagers tijdens de mondelinge bespreking wel degelijk op de hoogte zijn gesteld van de voorwaarden voor de captive, zoals het benodigde minimumkapitaal van € 6.200.000 en het vereiste van een Luxemburgse mede-aandeelhouder met kennis van verzekeringen. Volgens Verweerder waren voor Klagers deze voorwaarden onacceptabel. Het moet voor Klagers derhalve duidelijk zijn geweest dat de SA niet de officiële status van verzekeringsmaatschappij had naar Luxemburgs recht. Op advies van de heer H zijn de premiebetalingen vervolgens ingebracht in een voorziening.
Met betrekking tot de salary split stelt Verweerder dat op basis van onderling overleg is bepaald welk percentage van de werkzaamheden in Luxemburg werden verricht. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat dit percentage op reële feiten gebaseerd diende te zijn. Klagers hebben zelf verklaard dat de heer V 50% van zijn werkzaamheden verrichtte voor de Luxemburgse vennootschap. Het door hem genoten salaris voor dit gedeelte was daarmee in overeenstemming.

Beoordeling van de klacht

De Raad stelt vast dat de Luxemburgse SA is aangekocht met het doel deze te gebruiken als captive insurance company. De Raad stelt daarnaast niet alleen vast dat de onderneming van Klagers zich – door de diverse buitenlandse vennootschappen -  uitstrekt buiten Nederland, maar ook dat de onderneming qua omzet niet gelijkgesteld kan worden  met een kleine Nederlandse MKB-onderneming, zoals Klagers stellen. Op basis daarvan is het niet ongebruikelijk om fiscale mogelijkheden, zoals van een captive insurance company, te onderzoeken. Het adviseren van een captive insurance company ter dekking van financieringsrisico´s van slechts één afzetmarkt, te weten die van Rusland, acht de Raad desondanks niet logisch.

De Raad acht Verweerder ernstig tekortgeschoten bij het uitbrengen van zijn advies. Bij het opzetten van een captive insurance structuur is het volstrekt onvoldoende om slechts melding te maken van het nodig zijn van ´substance´ en ´tegen gebruikelijke voorwaarden´. De Raad constateert dat Verweerder kennelijk niet heeft onderzocht aan welke voorwaarden Klagers dienden te voldoen om de structuur door de Nederlandse fiscus geaccepteerd te krijgen. Hij heeft deze voorwaarden dus ook niet met Klagers besproken en hen niet op de consequenties daarvan gewezen. Hij heeft hen evenmin gewezen op de gevolgen voor Klagers, indien de Nederlandse fiscus de structuur uiteindelijk niet zou aanvaarden. Verweerder heeft Klagers weliswaar verwezen naar H S.A. te Luxemburg voor advies over de Luxemburgse kant van de zaak, maar dat ontheft hem niet van de verplichting de voorwaarden, risico’s en mogelijke gevolgen voor de Nederlandse fiscus met Klagers te bespreken. Verweerder heeft dit alles nagelaten. Verweerder had het advies dan ook niet op deze wijze mogen uitbrengen, zodat de klacht als verwoord onder 3.1. gegrond is.

Ten aanzien van de salary split structuur acht de Raad een dergelijk advies op zich niet onbegrijpelijk, aangezien de heer V directeur was van de Luxemburgse SA en hij regelmatig werkzaamheden verrichtte voor deze vennootschap. Een verdeling van de Nederlandse en Luxemburgse werkzaamheden van 50%-50%  is echter zonder nadere toelichting niet voor de hand liggend. De enkele mededeling van de heer V dat hij 50% van zijn tijd in het buitenland besteedt is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de heer Visser die 50% besteedt aan werkzaamheden als bestuurder van de Luxemburgse SA. Een nadere toelichting is door Verweerder echter niet gevraagd. Verweerder had zich ervan dienen te vergewissen of de heer V daadwerkelijk de helft van zijn tijd besteedde aan bestuurswerkzaamheden voor de SA . Ook met betrekking tot dit advies is Verweerder tekort geschoten in zowel zijn advisering als in zijn begeleiding bij en controle op de implementatie van de salary split.

Tenslotte acht de Raad het onbegrijpelijk dat Verweerder, wetende dat de captive insurance structuur niet tot stand was gekomen, toch de premiebetalingen in aftrek heeft gebracht op de Nederlandse winst. Bij de Raad is de indruk ontstaan dat bij Verweerder geen duidelijkheid bestond omtrent de voorwaarden van de geadviseerde structuren. Door desondanks hierover advies uit te brengen, heeft Verweerder zijn werkzaamheden niet op zorgvuldige en behoorlijke wijze verricht.  De Raad acht de klacht in alle onderdelen gegrond en acht, gelet op de ernst van de verweten gedragen de volgende maatregel passend.

(Volgt gegrondverklaring van de klacht en de oplegging van een schriftelijke berisping)