Uitspraak Raad van Tucht van 5 februari 1999 (T 133)

Voorzitter : Poelmann
Leden : Van de Ven en Van Doeveren
Griffier : Postema-van der Koogh

* Geen strijd met eer en waardigheid beroep.
* Geen volstrekt ondeugdelijk en/of onjuist juridisch c.q. niet pleitbaar advies.
* Opstelling adviseur voldoende terughoudend.

De feiten

Verweerder, deskundige op het gebied van de OB, kwam begin 1990 in contact met de stichtingen A, B, C en D. B leende op dat moment personeel uit aan A met doorberekening van personeelskosten. B noch A werden toen door de belastingdienst als ondernemer voor de OB beschouwd. A kreeg wel met toepassing van art. 24 Wet OB 1968 op haar verzoek teruggave van haar in rekening gebrachte OB op goederen in ongebruikte staat die zij uitvoerde uit de EG. Op 4 juli 1990 heeft Verweerder een voorlopig advies uitgebracht aan de accountant van de stichtingen, gevolgd door een schriftelijk advies van 27 november 1990 omtrent het BTW-ondernemerschap van A en B, het verrichten van belaste prestaties van A en B, de doorberekening van salariskosten en BTW, juridische fusie/fiscale eenheid en nieuwbouw onroerend goed. Aan E, directeur, en F, penningmeester van de stichtingen, is een kopie gezonden.
Vanaf eind 1990 tot maart 1992 zijn door Verweerder geen werkzaamheden verricht. In 1991 is Klaagster opgericht. De bestaande stichtingen (m.u.v. D) zijn hierin opgegaan d.m.v. juridische fusie en de activiteiten daarvan, o.a. inzameling van goederen alsmede het wegschenken daarvan in binnen- en buitenland, zijn voortgezet. Vanaf het 1e kwartaal 1991 heeft Klaagster aangifte OB gedaan in verband met de verkoop van goederen in Nederland. Op deze aangiften vroeg zij de haar in rekening gebrachte OB terug op de voet van art.24. Overleg hierover met de belastingdienst had niet plaatsgevonden. Vervolgens is Verweerder in maart 1992 opnieuw ingeschakeld door Klaagster. Zijn schriftelijk advies omtrent de BTW-aftrek van Klaagster, de EG-harmonisatie in 1992, de oude stichtingen A, B en D heeft hij uitgebracht op 29 april 1992. In 1993 heeft Verweerder op verzoek van F Klaagster bijgestaan bij het geschil met de belastingdienst omtrent het ondernemerschap van Klaagster voor de OB.

De klacht

Verweerder heeft vanaf het begin een volstrekt ondeugdelijk en niet pleitbaar juridisch advies uitgebracht, inhoudende dat Klaagster voor de heffing van OB volledig als ondernemer was te beschouwen en recht had op aftrek van voorbelasting. Vanaf 1991 heeft Klaagster de haar in rekening gebrachte OB ten volle afgetrokken, zulks op advies van Verweerder. Als gevolg van het halsstarrig optreden van Verweerder, ook tegenover de belastingdienst, zijn naheffingsaanslagen OB met verhoging opgelegd. Verweerder had terughoudend moeten zijn.

Beoordeling van de klacht

1. Uit de vastgestelde feiten, in onderling verband bezien, blijkt dat de adviesrelatie die Klaagster en haar rechtsvoorgangster met Verweerder had op een incidentele basis was gestoeld, in die zin dat Klaagster haar op die momenten inschakelde die zij nodig oordeelde. De Raad zal in het hierna volgende de adviesrelatie van Verweerder in dit licht bezien.
2. Aangaande de in 1990 uitgebrachte adviezen is de Raad het volgende van oordeel. De stelling dat A en B geen kennis hebben gedragen van het voorlopige advies van Verweerder acht de Raad niet aannemelijk aangezien, Verweerder in dat advies vermeldt dat hij de BTW-positie, -risico's en -mogelijkheden heeft besproken met E en F. Al is dit voorlopig advies hen wellicht niet schriftelijk ter kennis gebracht dan is dat toch mondeling geschied. Uitgangspunt was, zo valt uit de adviezen te lezen, hetgeen door B en A aan informatie is gegeven omtrent de door hen uitgeoefende activiteiten. De positie van A en ook B zijn afzonderlijk bezien op eventueel ondernemerschap voor de OB en op volledige aftrekbaarheid van in rekening gebrachte omzetbelasting. Ook is daarbij bezien of de BTW-positie van A afzonderlijk aan de belastingdienst dient te worden voorgelegd. Geadviseerd is te wachten op de uitkomst van een verwijzingsprocedure in verband met de mogelijkheid van een fiscale eenheid voor de OB of het aangaan van een juridische fusie. Dit laatste is steeds bezien in de relatie tussen B en A met betrekking tot het doorberekenen van personeelskosten door eerstgenoemde. Verweerder heeft Klaagster verder nog gewaarschuwd voor het zgn. "boemerang-effect" en het opleggen van een naheffingsaanslag OB. In alle gevallen wordt gesproken van het voorleggen van de diverse kwesties aan de inspecteur OB. In dit kader dient dan ook de uiteindelijke conclusie in hfdst. 8 van het advies van november 1990 te worden bezien dat het verdedigbaar is dat A recht heeft op aftrek van BTW. De kwestie over de aftrekbaarheid van, in verband met een nieuw te stichten onroerend goed, in rekening gebrachte OB is eveneens afhankelijk gesteld van de uitkomst van het overleg met de inspecteur over de positie van A. Noch bij het voorlopige advies noch bij het uiteindelijke schriftelijke advies is sprake van een volstrekt ondeugdelijk en/of een onjuist juridisch c.q. niet-pleitbaar advies. Verweerder heeft zich voldoende terughoudend opgesteld.
3. Hetzelfde oordeel heeft te gelden m.b.t. het advies van 29 april 1992. De reeds bestaande stichtingen A, B, C waren in 1991 opgegaan in Klaagster. Vanaf het eerste kwartaal 1991 deed Klaagster aangiften OB en op deze aangiften vroeg zij de haar in rekening gebrachte OB volledig terug op de voet van art. 24 Wet OB 1968 door deze mede als voorbelasting in aftrek te brengen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij hiervan pas na toezending van de brief van de insp. van 10 juni 1993 door de heer F op de hoogte kwam. De Raad acht deze stelling aannemelijk. Uit de door partijen overgelegde correspondentie tussen Klaagster en Verweerder uit die tijd volgt niet dat Verweerder al op een eerder tijdstip van vorenvermeld, tweeslachtig, aangiftegedrag op de hoogte was. Ook overigens is dit niet komen vast te staan. Uit het advies van 29 april 1992 blijkt zulks evenmin. De Raad acht dan ook niet aannemelijk dat Klaagster deze gedragslijn volgde op advies van Verweerder.
4. Op basis van de bij telefax van 14 april 1992 toegezonden informatie over de activiteiten van Klaagster heeft Verweerder zijn advies van 29 april 1992 uitgebracht. Uitgaande van de daarin vermelde activiteiten van Klaagster waarbij kennelijk werd vermeld dat die tegen vergoeding werden verricht is ook dit advies niet ondeugdelijk, juridisch onjuist of niet-pleitbaar te noemen. Bovendien wijst Verweerder in zijn advies nog op de gevolgen indien de goederen gratis worden verstrekt of de vergoeding kunstmatig laag te noemen is. Het zgn. Ritman-arrest van de Hoge Raad doet daar niet aan af. Verder is Verweerder ingegaan op de activiteiten van D, die boeken tegen vergoeding verkocht, waarbij ervan werd uitgegaan dat deze stichting zelfstandig naast Klaagster zou blijven voortbestaan en waarin Klaagster haar verkoop van boeken tegen vergoeding zou inbrengen.
5. Klaagster heeft nog gesteld dat Verweerder haar onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de gevolgen van het door haar gevolgde aangiftegedrag. Gelet op hetgeen omtrent het eerste advies en de daarin gesignaleerde boemerang-effecten alsmede de daarin gesignaleerde mogelijkheid van het opleggen van een naheffingsaanslag is overwogen en dat de penningmeester van Klaagster een administratie en belastingadvieskantoor dreef en deze derhalve voldoende op de hoogte diende te zijn van de eventuele gevolgen van een onjuist aangiftegedrag, acht de Raad dit onderdeel van de klacht ongegrond. Bovendien kwam Verweerder niet eerder met dit gedrag op de hoogte dan in de periode juni/juli van het jaar 1993 toen hij de brief van de insp. van 10 juni 1993 onder ogen kreeg.
6. Vervolgens deed zich de derde periode van advies voor. Uit de door partijen overgelegde correspondentie over die periode blijkt dat zowel Klaagster zelf bij monde/schrijven van F als Verweerder direct contact hadden met de belastingdienst. Voor wat de verdeling van de werkzaamheden betreft hadden F en Verweerder kennelijk afgesproken dat F informatie zou aandragen op grond waarvan zou blijken dat Klaagster prestaties tegen vergoeding verrichtte in binnen- en buitenland, waardoor zij zou kunnen worden aangemerkt als ondernemer. Uitgaande van deze stellingname en deze afhankelijkheid van de verstrekking van informatie door Klaagster is de opstelling van Verweerder in deze periode tegenover de belastingdienst niet onjuist te noemen. Niet aannemelijk is dat Verweerder F niet op de hoogte heeft gehouden van zijn contacten met de belastingdienst en dat hij met hem zijn opstelling niet heeft afgestemd. Andersom was hij echter niet altijd op de hoogte van hetgeen door F werd aangedragen. Het feit dat Verweerder tegenover de belastingdienst tot eind 1995 heeft volgehouden dat sprake was van ondernemerschap kan hem onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen.

(volgt ongegrondverklaring van de klacht)