Uitspraak Raad van Tucht 8 januari 2019 (T 372b). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 31 januari 2020 (B 105b)

Uitspraak Raad van Tucht 8 januari 2019 (T 372b). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 31 januari 2020 (B 105b)

Voorzitter: mr. drs. D.A. Verburg
Leden: mr. G. Bout en drs. J.M.M. Hazewinkel
Griffier: mr. J.J.G.M. van Nunen

• Relatief late indiening van klacht gerechtvaardigd door terughoudendheid met verstrekking van informatie door belastingadvieskantoor.
• Klantrelatie ontbreekt. Interne functionaris. Geen sprake van handelen of nalaten dat zo zeer in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur dat de beroepsgroep hierdoor in diskrediet is gebracht.

Gewezen op de klacht van A en B, hierna te noemen klagers,

tegen

verweerder.

1. De loop van het geding

1.1. De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 18 december 2017. Verweerder heeft op 29 januari 2018 een verweerschrift ingediend. Klagers hebben op 10 april 2018 een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft door middel van een conclusie van dupliek op 4 mei 2018 gereageerd op de conclusie van repliek van klagers. Klagers hebben bij brief van 5 september 2018, binnengekomen op dezelfde dag, nadere stukken ingediend. Bij e-mail van 13 september 2018 heeft verweerder op de nadere stukken van klagers gereageerd en ook twee nadere stukken ingediend.

1.2. Van de zitting op 14 september 2018 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2. De feiten

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Verweerder is als directeur van het Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs (hierna: BVB) verbonden aan D.

2.3. In het vonnis van rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 29 november 2017 in de zaak met zaaknummer C/10/503430 heeft de rechtbank voor zover in deze zaak van belang, de volgende feiten vastgesteld:

“2.4. [D] heeft [A] (…) en [B] sinds 2005 bijgestaan als hun vaste accountants- en fiscalistenkantoor. Van [D] waren [E] als fiscalist en [F] als accountant de vaste aanspreekpunten voor [A] c.s. Bij de advisering waren echter meerdere medewerkers van [D] betrokken.

2.5. Eind 2006 heeft [D] [A] geadviseerd over de oprichting van een Cypriotische truststructuur.
(…)
2.8. Eind 2006/begin 2007 is de truststructuur feitelijk tot stand gebracht. Uit overgelegde e-mails blijkt dat [G], belastingadviseur op het kantoor van [D] te Den Bosch, daartoe reeds op 8 december 2006 contact heeft opgenomen met [H], medewerker van het aan [D] gelieerde kantoor [I] te Cyprus.
(…)
2.15. Het doel van deze constructie was het realiseren van een zeer aanzienlijke belastingbesparing ten behoeve van [A]. (…).”

2.4. Op 13 november 2006 heeft binnen D een landelijk vaktechnisch overleg plaatsgevonden waarin is gesproken over truststructuren. Voorafgaand aan dit overleg heeft verweerder input gevraagd aan J en G. Van het overleg van 13 november 2006 zijn notulen gemaakt.

2.5. In een verklaring van 24 maart 2016 heeft G op p. 4 over verweerder het volgende verklaard:

“-De structuur is terdegen geanalyseerd, alle ins en outs zijn besproken door n.b. de fiscale top van [D]. [Verweerder] geeft aan vragen gesteld te hebben als ware hij belastinginspecteur. Dat klopt, zie bijlage. De opmerking die [verweerder] heeft gemaakt tegen [K], alsof ik gezegd zou hebben dat de Belastingdienst “er toch niet achter komt” en dat de structuren “prima kunnen” zijn pertinent onwaarheden. Alles is tot in detail ter beoordeling aan [verweerder] voorgelegd.
- De heer [verweerder] ontwijkt hier zijn verantwoordelijkheid. Hij zegt de structuur van Rotterdam niet te kennen (zie 3.6.4 uit Rapport ). Dat kan ik me echt niet voorstellen. Het is ook niet waar dat de discussie alleen maar algemeen van aard was. Er zijn concrete casusposities besproken in lijn met [de] structuur zoals die is geïmplementeerd in Rotterdam. Die is hem naar wat ik me kan herinneren, tijdens een Vaktechnisch [overleg] toegelicht. [Verweerder] heeft daarnaast alle informatie ontvangen en bestudeerd ook gebaseerd op concrete casusposities, in lijn met casuspositie Rotterdam zoals die hier speelt. Vervolgens heeft hij de verantwoordelijkheid neergelegd bij de Vakgroep IBR en de individuele partners, zo blijkt ook uit de op pagina 10, eerst alinea aangehaalde passage: “De verantwoordelijke fiscaal vennoot blijft eindverantwoordelijk”.
- De Vakgroep IBR deelde eenduidig de mening dat een structuur zoals [J] die introduceerde fiscaal en juridisch mocht worden geadviseerd binnen [D]. (…)”    

2.6. De Raad van Commissarissen van D heeft K opdracht gegeven een onafhankelijk onderzoek uit te voeren naar de advisering over het opzetten en het uitvoeren van "een (trust)structuur" door personen verbonden aan D. Dat gaat over de truststructuur van klagers. Het rapport van dit onderzoek is van 23 november 2014 (hierna: het K-rapport). De eerste vermelding daarin van de mogelijkheid voor klagers een truststructuur op te zetten, is van 18 oktober 2006.

2.7. Op p. 31 van het K-rapport staat het volgende:

"Tijdens het overleg van de kennisgroep IBR op 13 november 2006 wordt inhoudelijk gediscussieerd over truststructuren. Tijdens het interview met [verweerder] heeft hij de daarop betrekking hebbende agenda van de kennisgroep IBR (incl. bijlagen) en notulen verstrekt. De stukken bevatten geen verwijzingen naar de onderhavige truststructuur van [A]."

2.8. Op p. 74 tot en met 77 van het K-rapport is over de rol van verweerder onder meer het volgende opgenomen:

“3.6.4 Afstemming antwoordbrieven met BVB/[verweerder]; bezwaar tegen informatiebeschikking

De betrokkenheid van BVB/[verweerder] bij het dossier [A] na de oprichting van de truststructuur is beperkt tot het bezwaar tegen de informatiebeschikking van 8 november 2012 en vragenbrieven van [L] nadien.

[E] verklaart dat [verweerder] bij alle belangrijke punten is ingevlogen, zoals de informatiebeschikking, het boekenonderzoek, het duiden van uitkeringen uit de Trust als mogelijk periodieke uitkeringen. In de wandelgangen is "op verschillende punten" met [verweerder] afgestemd, aldus [E].

Wij hebben [verweerder] gevraagd naar zijn betrokkenheid bij het dossier [A]. Uit het interviewverslag halen wij de volgende passages:
        
“Gevraagd wordt wanneer [verweerder] met de casus [A] c.s. bekend werd. In 2007 was er al discussie over truststructuren. [Verweerder] geeft aan dat die discussie algemeen van aard was. Hij werd eind november 2012 benaderd door [E] in verband met de informatiebeschikking inzake [A] c.s.

Gevraagd wordt of  [verweerder] de eerste vragenbrieven vanaf september 2011 dus niet heeft gezien. [Verweerder] antwoordt met nee. [L] en [E] hadden al het nodige gevraagd en geantwoord. Pas toen de informatiebeschikking kwam, haalde [E] [verweerder] erbij. [M] stelt vast dat de informatiebeschikking dus de eerste concrete kennismaking met de casus [A] c.s. is en dat die beschikking erop wijst dat het fout zat. [Verweerder] heeft toen aan [E] gevraagd “hoe zit het nu”. Hij heeft toen ook aangegeven dat de inspecteur zijn werk goed doet.

Gevraagd wordt wat [verweerder] van de truststructuur van [A] c.s. wist. [Verweerder] antwoordt daarop dat die hem in september 2014 pas duidelijk is geworden. Dit naar aanleiding van de informatie-uitvraag van de fiscus en daaropvolgende acties. De beerput ging langzaam open. [M] geeft aan dat hij de laatste vraag stelt omdat hij vermoedt dat [N] gaat zeggen dat BVB meekeek. [Verweerder] geeft aan dat [E] steeds heeft voorgehouden dat de structuur er al was, terwijl die door [D] zelf is opgezet. Er zijn ook diverse stukken waaruit de betrokkenheid van [D] blijkt.

Gevraagd wordt of  [verweerder] rechtstreeks met [N] over de casus [A] heeft gesproken. [Verweerder] geeft aan van niet. Mogelijk heeft hij een keer samen met [E]  gebeld met [N].

Gevraagd wordt of [verweerder] rechtstreeks contact heeft gehad met [D] ’s-Hertogenbosch. [Verweerder] antwoordt met nee. Hij was niet ermee bekend dat [D] de structuur heeft opgezet.”
    (…)
    Kritische houding [verweerder]
[Verweerder] is meermaals kritisch geweest op de wijze van aanpak c.q. de concept antwoorden die [E] aan hem voorlegt. (…)

[Verweerder] was niet continu bij het dossier [A] betrokken
Gelet op de e-mail correspondentie en de interviews met [verweerder] en [E] ontstaat het beeld dat [verweerder] ‘op afroep’ door [E] bij het dossier [A] betrokken werd. (…)

Opstelling [verweerder]
Wij merken op dat uit de stukken en interviews niet blijkt dat [verweerder] gaandeweg zelf actief heeft geïnformeerd naar de precieze achtergronden van de truststructuur, laat staan dat hij van alle (voor de beantwoording van de vragenbrieven relevante) feiten op de hoogte was. Tijdens het gesprek geeft [verweerder] bijvoorbeeld aan lange tijd niet te hebben geweten dat [D] betrokken is geweest bij de oprichting van de truststructuur. (…)”

2.9. Op p. 50 van het K-rapport staat:
    
“Uit een memo van 20 augustus 2013 van [verweerder] aan [E] volgt dat [E] op 28 augustus 2013 telefonisch een vraag aan [verweerder] heeft gesteld over het (moeten) inschakelen van een strafrechtadvocaat. [Verweerder] antwoordt daarop [E] met een kopie aan [N] dat dit kort gezegd situatieafhankelijk is. (…).

Belangrijker is dat uit het memo van 20 augustus 2013 volgt dat [E] heeft gevraagd of het om een strafrechtadvocaat ging voor de cliënt of voor ‘onszelf’. [Verweerder] antwoordt daarop:
“Voor de cliënt. Pas als duidelijk is dat de inspecteur [D] een boete wil opleggen of [D] als verdachte aanmerkt, kom je tegenover de cliënt te staan en heb je zelf strafrechtadvocaat nodig.”

Wij zijn er niet mee bekend of naar aanleiding van het vorenstaande een strafrechtadvocaat is geraadpleegd.”

2.10. Zoals hiervoor gezegd hebben klagers en verweerder kort voor de zitting nadere stukken ingediend bij de Raad van Tucht. Na partijen ter zitting daarover te hebben gehoord, heeft de Raad van Tucht deze stukken geweigerd. Klagers en verweerder zijn tijdens de zitting in de gelegenheid gesteld binnen de grenzen van de redelijkheid enkele van de nadere stukken alsnog te tonen en toe te lichten. Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

3. De klacht

3.1. Klagers menen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 1 (eer en waardigheid) van het Reglement Beroepsuitoefening NOB door i) als voorzitter van het BVB in overleg met zijn collega’s goedkeuring te verlenen aan het opzetten en ondersteunen van een truststructuur zoals die ook voor klagers is opgezet, inclusief de daarbij horende disclaimer en zogeheten Letter of Wishes, en ii) door niet in te grijpen toen het onderzoek van de Belastingdienst steeds verder escaleerde, ook niet toen hij zelf van mening was dat klagers zich moesten laten bijstaan door een strafrechtadvocaat.

3.2. Als reden voor de late indiening van de klacht hebben klagers genoemd de omstandigheid dat hun pas op 18 september 2014, bij het uitgaan van een persbericht door D, duidelijk is geworden dat er überhaupt iets mis was met de truststructuur. In de periode daarna is steeds meer aan het licht gekomen over de gang van zaken bij D en hebben klagers D civielrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. De rechtbank heeft op 29 november 2017 vonnis gewezen in de civiele aansprakelijkstellingsprocedure. Klagers hebben daarna direct de klacht tegen verweerder ingediend.

4. Het verweer

4.1. Verweerder meent dat klachtonderdeel i) niet-ontvankelijk is, omdat de door klagers bedoelde ‘goedkeuring’ (voor zover daarvan al sprake is) zou zijn verleend in 2006 of uiterlijk 2007.
 
4.2. Verweerder meent dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de wet of de eer en waardigheid van het beroep. Hij stelt dat de fiscale structuur die aan klagers is geadviseerd als zodanig geoorloofd is. Dat neemt niet weg dat indien er op een onjuiste wijze uitvoering aan de structuur wordt gegeven, die structuur niet houdbaar kan blijken te zijn, of althans niet (volledig) tot de beoogde belastingbesparing kan leiden.

4.3. Voor het geval klachtonderdeel i) ontvankelijk is, stelt verweerder dat eind 2006 in het landelijk technisch overleg van D alleen is gesproken over truststructuren in het algemeen. Tijdens het overleg is in het geheel niet over individuele cliënten gesproken.

4.4. Over klachtonderdeel ii) stelt verweerder dat op het moment dat hij betrokken werd bij de zaak, inkeer niet meer mogelijk was en dat hij steeds ervan uit is gegaan dat de onjuiste invulling van de truststructuur te wijten was aan klagers.

4.5. Verweerder benadrukt tot slot dat de eindverantwoordelijkheid voor de klantbehandeling niet ligt bij BVB maar bij de verantwoordelijke belastingadviseur zelf.

5. Beoordeling van de ontvankelijkheid

5.1. De klacht is, zoals gezegd, bij de Raad van Tucht binnengekomen op 18 december 2017.

5.2. Omdat niet voldoende is komen vast te staan wanneer de advisering van D die heeft geleid tot de oprichting van de trust heeft plaatsgevonden (eind 2006 of begin 2007) beziet de Raad van Tucht de advisering in die periode als geheel. De klacht is om die reden ingediend binnen de absolute verjaringstermijn genoemd in artikel 11, derde lid, van het Reglement Tuchtzaken.

5.3. De Raad van Tucht is van oordeel dat de klacht binnen een redelijke termijn na het gewraakte handelen als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van het Reglement Tuchtzaken is ingediend. Mede omdat D terughoudend is met het verstrekken van informatie zijn klagers pas in een laat stadium bekend geworden met de problemen rondom de concreet aan hen geadviseerde truststructuur.
6. Beoordeling van de klacht

6.1. Klachtonderdeel i) over de goedkeuring van de aan klagers geadviseerde structuur door het D bespreekt de Raad van Tucht als volgt. Uit de correspondentie voorafgaand aan het vaktechnisch overleg van 13 november 2006 (de op de zitting overgelegde bijlage 26) en de notulen van dat vaktechnisch overleg blijkt niet dat tijdens dat overleg concreet is gesproken over de structuur van klagers. Ook blijkt hieruit niet dat tijdens dat overleg een ‘standaard’ is vastgesteld of goedgekeurd. Een dergelijke vaststelling of goedkeuring blijkt ook niet uit andere stukken in het dossier. Ook indien dat wel het geval zou zijn geweest, was verweerder niet de belastingadviseur van klagers. Hij heeft zich kritisch uitgelaten over truststructuren, maar het was niet zijn verantwoordelijkheid om daarover contact op te nemen met cliënten van D, niet in organisatorische zin binnen D en niet als NOB-lid. De stellingen van klagers over verweerders betrokkenheid bij een disclaimer of de opstelling van een Letter of Wishes, daargelaten of er betrokkenheid van D en/of verweerder was, delen in deze oordelen.

6.2. Over klachtonderdeel ii) over het handelen van verweerder nadat hij ermee bekend was dat de situatie met de Belastingdienst was geëscaleerd, oordeelt de Raad van Tucht als volgt. Uit de stukken volgt, anders dan klagers stellen, niet dat verweerder in 2013 in de zaak van klagers van mening was dat een strafrechtadvocaat moest worden ingeschakeld. Hoewel het in die periode en zeker in 2014 toen verweerder bekend werd dat D klagers concreet had geadviseerd de truststructuur te implementeren en hen daarbij had ondersteund, beter was geweest als verweerder intern harder met de vuist op tafel had geslagen (bijvoorbeeld door indringender een kritisch standpunt in te nemen jegens E en de raad van bestuur van D), kan hem wegens het ontbreken van een klantrelatie met klagers, niet tuchtrechtelijk worden verweten dat hij niet zelf met klagers contact heeft opgenomen en hen niet heeft begeleid bij het zoeken naar een oplossing met de Belastingdienst. Van handelen of nalaten door verweerder dat ondanks zijn grote afstand tot klagers zo zeer in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur dat de beroepsgroep hierdoor in diskrediet is gebracht, is geen sprake.

6.3. Voor zover de klachten gaan over het handelen van D als kantoor, oordeelt de Raad van Tucht dat daarvoor geen ruimte is in zijn klachtbehandeling.

7. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht ongegrond.

De beslissing is genomen door de heer mr. drs. D.A. Verburg, de heer drs. J.M.M. Hazewinkel en de heer mr. G. Bout, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 14 september 2018 in aanwezigheid van mevrouw mr. J.J.G.M. van Nunen als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing   dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken   is door voorzitter en griffier ondertekend op 8 januari 2019.