Uitspraak Raad van Tucht 7 oktober 2015 (T 339)

Uitspraak Raad van Tucht 7 oktober 2015 (T 339)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: drs. T.J. Noordermeer en mr. G. Bout
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

" Reikwijdte zorgvuldigheidsplicht. Behoudens bijzondere omstandigheden reikt de plicht tot zorgvuldig handelen niet zó ver dat een lid, dat door zijn opdrachtgever wordt gevraagd de fiscale aspecten van een werknemersparticipatieplan op een oriënterende bijeenkomst toe te lichten, gehouden is de werknemers ook te waarschuwen voor de niet-fiscale risico’s van een dergelijk plan."

Gewezen op de klacht van A, wonende te B, en C, wonende te D (hierna afzonderlijk respectievelijk: A en C, en gezamenlijk: Klagers),

tegen

E, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij F N.V., kantoorhoudende te G, hierna te noemen: Verweerder.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 19 november 2014. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben een conclusie van repliek en Verweerder een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 28 september 2015 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klagers, bijgestaan door H en Verweerder, bijgestaan door I. Tevens waren bij de zitting aanwezig met instemming van alle partijen de echtgenote van C en J, hoofd juridische zaken van F. Ter zitting heeft I een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. In 2008 heeft K (hierna: K) middellijk alle aandelen in L BV (hierna: de BV) verworven. M B.V. werd daarbij de onmiddellijk aandeelhouder van de BV. Alle aandelen in M B.V. worden gehouden door N B.V. K is enig bestuurder en enig aandeelhouder van N B.V. K was en bleef enig bestuurder van de BV.

2.3. Om de werknemers van de BV te compenseren voor een beperkte historische loonontwikkeling en om hen aan de BV te binden, heeft K de werknemers in 2008 de mogelijkheid geboden om te participeren in de (toekomstige) winsten van de BV. Deze mogelijkheid bestond in een werknemersparticipatieplan, welk plan er op neer kwam dat aandelen in de BV aan een stichting administratiekantoor (hierna: STAK) zouden worden overgedragen waartegen de STAK certificaten aan de in het plan participerende werknemers zou uitgeven (hierna: het plan).

2.4. Met betrekking tot het plan heeft op 23 oktober 2008 een bijeenkomst plaatsgevonden. Op deze bijeenkomst hebben K en Verweerder door middel van een presentatie het plan toegelicht (hierna: de bijeenkomst). Verweerder heeft bij de bijeenkomst de aanwezige werknemers op de fiscale risico’s van het plan gewezen. C was niet bij de bijeenkomst aanwezig, A wel. De bijeenkomst was oriënterend van aard. K wilde op deze bijeenkomst peilen of er voldoende animo onder het personeel bestond om aan het plan deel te nemen.

2.5. Het plan werd aanvankelijk niet geëffectueerd omdat niet werd voldaan aan de eis van K dat de werknemers voor ten minste 25% van de aandelen certificaten wilden afnemen.

2.6. Nadat A K had verzocht effectuering van het plan te heroverwegen is uitvoering van het plan alsnog in werking gezet. Daarbij stelde A wel twee voorwaarden voor deelname aan het plan. Deze voorwaarden waren dat wijlen O, een werknemer van de BV, ook aan het plan zou meedoen en A zijn werkzaamheden voor de BV slechts nog op basis van een managementovereenkomst tussen de BV en de personal holding van A, P B.V. (hierna: P BV), zou verrichten. Aan deze voorwaarden werd voldaan.

2.7. Voorafgaande aan deelname aan het plan heeft C met betrekking tot het plan advies ingewonnen bij zijn accountant en A bij zijn financieel adviseur.

2.8. Klagers deden uiteindelijk mee aan het plan. Daartoe zijn op 1 september 2009 aan C 79 certificaten geleverd tegen betaling van een bedrag van € 185.156,25 en aan P BV 160 certificaten tegen betaling van een bedrag van € 375.000,--. C heeft zijn 79 certificaten op 23 augustus 2011 geleverd aan Q B.V., van welke vennootschap C enig aandeelhouder en bestuurder is.

2.9. In de jaren 2009, 2010 en 2011 heeft de vergadering van certificaathouders ingestemd met dividenduitkeringen van respectievelijk € 403.541,--, € 340.803,-- en € 300.002,--. Hiervan is ongeveer € 50.000,-- ten goede gekomen aan C dan wel Q B.V., en ongeveer € 100.000,-- aan P BV.

2.10. Na de bijeenkomst zijn de voor ministeries geldende aanbestedingsregels veranderd. Als gevolg van die verandering in regelgeving is de omzet van de BV sterk teruggelopen, hetgeen vanaf 2011 leidde tot verliezen.

2.11. Op 13 juli 2012 is de BV failliet verklaard. Het eindverslag van de curator vermeldt dat het faillissement niet is te wijten aan wanbestuur maar (vooral) aan voormelde verandering in regelgeving.

2.12. C en P BV hebben bij de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant (hierna: de rechtbank) een civiele procedure tegen K, M B.V. en N B.V. aangespannen, waarbij zij hun inleg in het plan met vermeerdering van wettelijke rente vorderden. Ter onderbouwing van hun vordering hebben zij aangevoerd dat K op de bijeenkomst heeft gezegd dat deelnemers aan het plan gegarandeerd ten minste hun inleg terug zouden krijgen.

2.13. Bij uitspraak van 2 september 2015 heeft de rechtbank de vordering afgewezen en de beweerdelijk door K gegeven garantie niet bewezen verklaard.

2.14. Na de bijeenkomst hebben Klagers nimmer direct contact gehad met Verweerder. Enkel de BV is opdrachtgever van Verweerder geweest.

3. De klacht

De klacht is ter zitting beperkt tot de klacht dat Verweerder tijdens de bijeenkomst van 23 oktober 2008 onzorgvuldig heeft gehandeld door alleen het belang van K te dienen en niet ook de belangen van Klagers, zulks doordat Verweerder tijdens de bijeenkomst heeft nagelaten Klagers (schriftelijk) op de risico’s van het plan te wijzen, in het bijzonder het risico dat Klagers hun inleg kwijt konden raken.

4. Het verweer

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat Verweerder tijdens de bijeenkomst wel degelijk voldoende zorgvuldigheid heeft betracht en ook overigens zijn werk als lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) tijdens de bijeenkomst op transparante, eerlijke en integere wijze heeft gedaan, zodat hij de eer en waardigheid van het beroep niet heeft geschonden. Verweerders rol tijdens de bijeenkomst was beperkt tot die van belastingadviseur die door K alleen was gevraagd de fiscale aspecten van het plan toe te lichten, aangezien Verweerder alleen op dat gebied als deskundig heeft te gelden. Voorts heeft Verweerder tijdens de presentatie wel degelijk tegen alle aanwezigen gezegd dat de aandelen in de BV - en dus de certificaten - in waarde konden dalen. Verweerder heeft nimmer gezegd dat het plan garandeerde dat de participanten in het ‘worst case scenario’ hun inleg terug zouden krijgen. Bij dit alles dient tevens in aanmerking te worden genomen dat de bijeenkomst slechts oriënterend van aard was omdat K op dat moment slechts wilde peilen of er onder de werknemers voldoende animo voor het plan bestond.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Naar de Raad van Tucht begrijpt klagen Klagers er met hun klacht over dat Verweerder artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening van de NOB (hierna: het Reglement) heeft geschonden (eer en waardigheid van het beroep).

5.2. De Raad van Tucht overweegt dat als onweersproken is vast komen te staan dat de bijeenkomst oriënterend van aard was. Dat de presentatie op de bijeenkomst één grote goed nieuws-show dan wel een wervend verhaal van de kant van K en Verweerder zou zijn geweest, zoals Klagers betogen, doet daar niet aan af. Eveneens is als onweersproken vast komen te staan dat Verweerder op de bijeenkomst de aanwezigen heeft gewezen op de fiscale risico’s van het plan en het risico van waardedaling van de aandelen in de BV en dus ook de certificaten.

5.3. Naar het oordeel van de Raad van Tucht reikt de plicht tot zorgvuldig handelen, welke plicht in artikel 1 van het Reglement ligt besloten, niet zó ver dat een lid, dat door zijn opdrachtgever wordt gevraagd de fiscale aspecten van een werknemersparticipatieplan op een oriënterende bijeenkomst toe te lichten, gehouden is de werknemers ook te waarschuwen voor de niet-fiscale risico’s van een dergelijk plan, zoals de investeringsrisico’s. Dit lijdt slechts uitzondering in bijzondere omstandigheden, waarvan te dezen naar het oordeel van de Raad van Tucht echter niet is gebleken. Evenmin ligt het in een dergelijk geval op de weg van een belastingadviseur om bij die oriënterende bijeenkomst een uitgebreid prospectus betreffende het plan uit te reiken.

5.4. De klacht is derhalve ongegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, drs. T.J. Noordermeer en mr. G. Bout, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 28 september 2015 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 7 oktober 2015.