Uitspraak Raad van Tucht 7 juni 2019 (T 379). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 9 december 2020 (B 106)

Uitspraak Raad van Tucht 7 juni 2019 (T 379). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 9 december 2020 (B 106)
 

 

Voorzitter: mr. L.F. Gerretsen-Visser

Leden: drs. J.N.P. Grimbergen en mr. W.A. Dijkstra

Griffier: mr. drs. M.M. Breij

 

 

 

 

Gewezen op de klacht van mevrouw A en de heer B, hierna te noemen klagers,

 

tegen

 

de heer C, buitengewoon lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en werkzaam geweest bij D N.V., hierna te noemen verweerder.

 

 

1. De loop van het geding

 

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 2 november 2018. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben een conclusie van repliek ingediend en verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

 

Met dagtekening 9 april 2019 hebben klagers nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn op productie 13 na toegelaten tot de procedure.

 

Van de zitting op 17 april 2019 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

 

 

2. De feiten

 

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

 

2.2. De heer E (erflater) is overleden op 15 februari 2011. Erflater was op dat moment gehuwd met zijn derde echtgenote (hierna: de weduwe). Hij had vier kinderen: beide klagers, F en G.

 

2.3. Bij testament van 14 februari 2011 heeft erflater over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij tot erfgenamen benoemd zijn vier kinderen, tezamen voor gelijke delen, voor 99,9% van zijn nalatenschap en de weduwe voor 0,1% van zijn nalatenschap. In het testament is verder onder meer opgenomen:

“Indien ik ten tijde van mijn overlijden nog gerechtigd ben tot achttienduizend certificaten, genummerd 1 tot en met 18000, welke zijn uitgegeven tegenover aandelen in het geplaatst aandelenkapitaal van H B.V. wordt de waarde van deze certificaten, conform het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden, met mijn echtgenote verrekend alsof we in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, (…).”

 

“Ik benoem mijn broer, de heer I en de heer J, (…), tot executeur. 

(…) 

Slotverklaringen

1. Ik realiseer me dat

(…)

- Dit testament met spoed is opgemaakt, waarbij niet met alle fiscaliteiten rekening is gehouden terwijl de fiscaliteiten op dit moment door derden nader worden uitgezocht.

2. Het is mijn uitdrukkelijke wens dat, indien ik ten tijde van mijn overlijden nog gerechtigd ben tot voormelde achttienduizend certificaten, mijn echtgenote meewerkt aan de overdracht aan een zodanig aantal van deze certificaten aan K Trust, tengevolge waarvan het hierna sub 3 bepaalde, voorzoveel mogelijk wordt bereikt.

3. Ik wens dat na mijn overlijden, met in achtneming van het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden, K Trust en the Letter of Wishes, de navolgende situatie zal ontstaan:

- Mijn echtgenote is gerechtigd tot de (certificaten van de) registergoederen aan de X1 te Y1 en de woning aan de X2 te Y2;

- Vorenbedoelde registergoederen zijn uiterlijk tien jaar na mijn overlijden vrij van hypotheken en alle schulden verband houdend met deze registergoederen; deze schulden worden door mijn afstammelingen voldaan, op de wijze als in dit testament omschreven;

- Mijn kinderen verkrijgen al mijn andere vermogensbestanddelen.

Ik verzoek mijn erfgenamen te handelen conform deze wens.”

 

2.4. De nalatenschap is beneficiair aanvaard op 23 februari 2011.

 

2.5. Verweerder was de belastingadviseur van erflater en van zijn vennootschappen. Hij was aanwezig bij het overlijden van erflater. 

 

2.6. Verweerder heeft verklaard dat hij na het overlijden van erflater op verzoek en in opdracht van de executeur(s) de (concept) aangifte erfbelasting heeft verzorgd, de (concept) aangiften inkomstenbelasting 2010 en 2011 van erflater heeft opgesteld, de bezwaarprocedures in verband met deze aangiften heeft gevoerd en de begeleidende correspondentie en overleggesprekken met de Belastingdienst heeft gevoerd.

Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij geen overeenkomst van opdracht heeft kunnen vinden. De door verweerder na het overlijden van erflater verrichte werkzaamheden zijn betaald uit de boedel. 

 

2.7. Bij notarieel opgemaakte overeenkomst van 4 juli 2012 zijn de erfgenamen 

“in hoofdlijnen overeengekomen om de huwelijkse voorwaarden en de onverdeelde nalatenschap af te wikkelen casu quo te verdelen.”

 

De 18.000 certificaten zijn daarin gelijkelijk verdeeld tussen de vier kinderen. In deze overeenkomst wordt geen melding gemaakt van de waarde van deze certificaten. In de overeenkomst staat onder het kopje OVERBEDELING:

“Er is geen sprake van een onder- of overbedelingsvordering”

 

2.8. De heer I is op 13 juli 2012 door de rechtbank ontslagen als executeur-testamentair.

 

2.9. In zijn e-mail van 28 januari 2013 aan notaris L betreffende “verdeling nalatenschap de heer E” schrijft verweerder:

“Onder referte aan onze e-mail van 25 januari jl. treft u in deze brief een overzicht van de vermogensbestanddelen van de nalatenschap van de heer E, zo mogelijk voorzien van achterliggende bescheiden.

 

(…)

 

3. certificaten H B.V.

De heer E was gerechtigd tot 18.000 van de 18.002 certificaten welke zijn uitgegeven tegenover alle aandelen in het geplaatste kapitaal van H B.V. De waarde van H B.V. kan ons inziens worden gesteld op het eigen vermogen van deze vennootschap per 31 december 2010. Zoals uit bijgaande kopie van de balans per 31 december 2010 blijkt bedroeg dit € 1.677.631. Rekening houdend met het feit dat de heer E gerechtigd was tot 18.000 van de 18.002 certificaten berekenen wij de in aanmerking te nemen waarde op 18.000/18.002 x € 1.677.631 = € 1.677.445.

 

(…)”

 

De bijgaande kopie betreft de door de algemene vergadering van aandeelhouders op 31 januari 2012 vastgestelde publicatiestukken van H BV over het jaar 2010.

 

2.10. Tot 28 januari 2013 is de waarde van de certificaten tussen klagers en verweerder niet aan de orde geweest.

 

2.11. Op 29 januari 2013 stuurt verweerder een e-mail naar notaris L en executeur J met de erfgenamen in de cc waarin onder meer staat:

“J [RvT: executeur J]: ik vind jouw idee - om een voorlichtingsbijeenkomst - te houden prima. Ik heb alleen een probleem: en dat is dat ik (in elk geval een belangrijk deel) van de nalatenschap van E voor 15 februari as via een door M [RvT: de notaris die de akte heeft gepasseerd] op te stellen akte wil verdelen. In die zin vraag ik mij af of het niet praktischer zou zijn om deze bijeenkomst op het kantoor van M te houden?

(…)

Dan kan J in zijn functie van executeur besluiten op welk tijdstip en op welke plaats hij eerdergenoemde bijeenkomst wil houden.”

 

Diezelfde dag stuurt executeur J alle betrokkenen, inclusief verweerder, een email:

“(…) Ik laat mij in deze notarieel en accountantstechnisch/fiscaal leiden door M [RvT: de notaris] en verweerder [RvT: verweerder]. (…)”

 

2.12. Op 8 februari 2013 heeft notaris L executeur J en de erfgenamen een e-mail gestuurd met de volgende tekst:

“Bijgaand zend ik de ontwerp-akte van verdeling met de bijlagen waarnaar verwezen wordt, welke verdeling aansluit op de intentieovereenkomst, welke is getekend in 2012. Voor het gemak zend ik ook een kopie van de getekende intentieovereenkomst mee.

(…)

In aanvulling op de notitie van verweerder [RvT: verweerder], welke ik ook meezend, zend ik een notitie m.b.t. de beneficiaire aanvaarding.

Zoals afgesproken zal ik 12 februari a.s., tezamen met de heer M, op het kantoor van J aanwezig zijn om e.e.a. te bespreken.” 

 

2.13. Op 11 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen klagers en verweerder in het kader van de ontwerp-akte van verdeling. Klaagster A heeft dat gesprek in het vliegtuig voorbereid en heeft vragen genoteerd en aan verweerder gesteld als: 

- Is het een goede beslissing om te tekenen?

- Wat houdt de nalatenschap precies in?

- Welke vragen zouden wij moeten stellen?

- Wat is de opzet in de toekomst?

- Wat zou u mij adviseren om te doen?

- Wat betekent het laten vallen beneficiaire aanvaarding?

- Ik heb zorgen dat er niet voldoende tijd is voor doorgronden advies, ik zou graag advies krijgen. 

- Ik ben niet vermogend, kunnen we dit accepteren?

- Welke risico’s zitten aan de akte van verdeling?

 

2.14. Bij akte van 12 februari 2013 is de nalatenschap verdeeld. In die akte is onder meer opgenomen:

“16. Partijen zijn thans overeengekomen om de nalatenschap in verdeling te brengen alsmede om uitvoering te geven aan het verrekenbeding hetwelk is opgenomen in voormelde akte van huwelijkse voorwaarden.

17. Partijen stellen uitdrukkelijk vast dat alle goederen welke thans in verdeling worden gebracht behoren tot de nalatenschap en dat alle deelgenoten, in de hiervoor genoemde verhoudingen, gerechtigd zijn in de nalatenschap.

18. Voor de waardering van de diverse activa en passiva hebben partijen het schrijven van D, gedateerd acht en twintig januari tweeduizend dertien, kenmerk (…), met bijlagen, alsmede het emailbericht van laatstgenoemde dedato zeven februari tweeduizend dertien, alsmede de mail van N B.V. dedato twaalf februari tweeduizend dertien, welke aan deze akte zullen worden gehecht, als leidraad genomen.

(…)

OVERBEDELING

De deelgenoten verklaren, dat geen der deelgenoten middels onderhavige vaststellingsovereenkomst en verdeling is over- of onderbedeeld, zodat er derhalve geen overbedelings- of onderbedelingsvordering verschuldigd is.

OVERIGE BEPALINGEN

Terzake van deze verdeling en vaststellingsovereenkomst gelden voorts nog de navolgende bepalingen:

1. (…)

2. (…)

Ter voorkoming van dwaling omtrent de waarde van het toebedeelde en geleverde hebben de deelgenoten zich georiënteerd over de desbetreffende waarden. Zij zijn vervolgens tot overeenstemming gekomen over de waarde waarvoor het toebedeelde en geleverde in de verdeling dient te zijn betrokken.

3. Alle goederen zijn gewaardeerd in onderling overleg.

(…)”

3. De klacht

 

Klagers verwijten verweerder het volgende.

 

I Verweerder heeft in strijd gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep als bedoeld in artikel 1, lid 1, van het Reglement Beroepsuitoefening (RBU), door niet alleen belastingadvies te geven, maar tevens als een soort taxateur op te treden en de waarde van de boedelbestanddelen vast te stellen, althans hen, onervaren in een kwestie als deze, zover te krijgen dat zij die waarde hebben geaccepteerd in de akte van verdeling. Verweerder is verantwoordelijk voor deze onjuist gebleken waardes, de onjuist gebleken verdeling van de nalatenschap en ook voor de doorwerking in de aangifte erfbelasting.

 

II Verweerder heeft in strijd gehandeld met de vereiste onafhankelijkheid als bedoeld in artikel 2, lid 1, van het RBU door op te treden voor alle erven, zonder ooit erop te wijzen dat er conflicterende belangen tussen die erven bestonden of konden ontstaan en zelfs zonder daar acht op te slaan. Hij had er op moeten wijzen dat de erven bij anderen advies hadden moeten inwinnen en dat hij niet voor alle erven kon optreden. Maar hij heeft juist druk uitgeoefend om zijn visie te volgen en gedreigd met grote fiscale risico’s als zij zijn visie niet zouden volgen.

 

Klagers verzoeken om verweerder te veroordelen in de kosten van dit geding.

 

In de conclusie van repliek lichten klagers toe dat de klacht niet zozeer het handelen van verweerder als belastingadviseur betreft daar zijn rol feitelijk niet beperkt is geweest tot die van belastingadviseur. Zij stellen dat verweerder het voortouw heeft genomen in de afhandeling van de nalatenschap en dat hij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat klagers in hem hebben gesteld. Zij stellen voorts dat verweerder hen stelselmatig onvoldoende en niet tijdig geïnformeerd heeft, zodat zij onder druk kwamen te staan om akkoord te gaan met zijn voorstellen.

 

 

4. Het verweer

 

Verweerder stelt dat de klacht ongegrond is. Hij heeft fiscale advies- en aangiftewerkzaamheden verricht in opdracht van de executeur(s) en is niet verantwoordelijk voor de verdeling van de nalatenschap van erflater. 

 

Verweerder stelt dat hij in het kader van de verdeling van de nalatenschap en ook overigens geen waarderingen heeft gedaan en dat dergelijke waarderingen voor de verdeling van de nalatenschap van erflater ook niet van belang waren. De waardering van certificaten op netto vermogenswaarde is in fiscalibus gebruikelijk en algemeen aanvaard. De Belastingdienst heeft deze waarde van de certificaten in de aangifte erfbelasting uiteindelijk ook geaccordeerd. Dat verweerder heeft gewezen op fiscale termijnen en de mogelijke consequenties daarvan heeft niets van doen met het aanzetten tot het accepteren van de (concept) verdelingsakte of de daarin genoemde cijfers. 

 

Verweerder stelt voorts dat hij geen werkzaamheden heeft verricht die onverenigbaar zouden zijn met zijn onafhankelijkheid. Hij heeft zijn werkzaamheden verricht in opdracht van de executeur(s). Hij diende in dat verband het belang van erflater en daarmee van diens erfgenamen. Die waren allen gebaat bij een zo laag mogelijke vaststelling van te betalen inkomsten- en erfbelasting. Tussen de vier kinderen waren geen tegengestelde belangen. Hij heeft zich tot het uiterste ingespannen voor de erven en fiscaal gezien voor hen een uitstekend resultaat behaald.

 

In zijn conclusie van dupliek stelt verweerder dat hij niet heeft gehandeld in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur.

 

 

5. Beoordeling van de klacht

 

5.1. De Raad van Tucht begrijpt uit hetgeen partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht dat de kern is dat partijen van mening verschillen over wat de aan verweerder verstrekte opdracht precies inhield en wat zijn rol richting klagers was. De klachtonderdelen zoals door klagers verwoord zijn hierop terug te voeren. De Raad van Tucht zal daarom eerst ingaan op de rol van verweerder. 

 

5.2. Verweerder stelt in feite dat hij zich in opdracht van de executeur(s)-testamentair enkel namens alle erven tezamen bezig hield met belastingadvies rondom de verdeling van de nalatenschap en met fiscale aangiften in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Hij geeft aan dat de kinderen geen tegengestelde belangen hadden, omdat de erfdelen gelijk waren en dat de waarde van de certificaten, die onderdeel uitmaakten van de nalatenschap, daarom voor de verdeling ook niet relevant was. 

 

5.3. Klagers stellen dat de rol van verweerder veel ruimer was. Zij stellen dat verweerder het voortouw heeft genomen in de afwikkeling van de huwelijkse boedel en nalatenschap en dat hij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat klagers in hem hebben gesteld. Hij was voor hen het eerste aanspreekpunt, hij was bij veel besprekingen tussen de erven aanwezig, hij heeft kort voor het passeren van de akte van verdeling ook een bespreking met alleen klagers gevoerd, hij gaf commentaar op de stukken die de notaris opstelde en hij heeft op 28 januari 2013 rechtstreeks aan de notaris waarderingen gestuurd. 

 

5.4. In geval van een dergelijk verschil van mening over de inhoud van de opdracht en wat de rol van de belastingadviseur precies is, rust op het NOB-lid de bewijslast van de juistheid van zijn visie. De afwikkeling van de boedel betrof enerzijds een verdeling op grond van het huwelijksvermogensrecht en anderzijds vervolgens een verdeling van het aldus resterende erfdeel tussen de erfgenamen. Bij de afwikkeling van de boedel waren veel mensen betrokken, ook mensen die geen dan wel onvoldoende kennis van zaken hadden. Mede in dat verband had verweerder zich moeten realiseren dat goede afspraken gemaakt hadden moeten worden met alle partijen. Verweerder heeft aangegeven dat hij geen schriftelijke opdrachtbevestiging heeft kunnen achterhalen. Verweerder heeft niet gesteld dat hij zijn visie op zijn rol in deze heeft gedeeld met de erven. Hij heeft dit ook niet aannemelijk gemaakt. De vragen van klaagster A ten behoeve van het gesprek tussen klagers en verweerder op 11 februari 2013, zoals opgenomen in onderdeel 2.13, maken duidelijk dat klagers tot het eind nog veel vragen hadden en wijzen niet op de beperkte rol zoals verweerder die zelf omschrijft. Hij heeft de daaruit blijkende – in zijn optiek onjuiste – visie van klagers op zijn rol ook daarna niet weggenomen. 

Ter voorkoming van onduidelijkheid of onenigheid over zijn rol, had het op de weg van verweerder gelegen om met klagers te delen wat zij precies wel en niet van hem konden verwachten nu hij, zelfs al handelde hij – naar zijn stelling – formeel enkel in opdracht van de executeur(s), feitelijk rechtstreeks contact had met de erven. Daarbij had verweerder zich ervan moeten vergewissen dat de erven werkelijk begrepen wat zij konden en mochten verwachten van zijn dienstverlening.

Dat verweerder in deze omstandigheden heeft nagelaten duidelijk te maken wat zijn rol precies was, is in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur zoals opgenomen in artikel 1 van het RBU. 

 

5.5. Dat verweerder opereerde op basis van de veronderstelling dat de belangen van alle erven parallel liepen, laat onverlet de mogelijkheid dat de individuele erven op enig moment, om hen moverende redenen, verschillende strategieën zouden willen volgen. Verweerder had daarin aanleiding moeten zien met alle betrokkenen openlijk te bespreken, en bij voorkeur schriftelijk vast te leggen, wat de mogelijkheden en de belemmeringen zouden zijn. Zie ook hetgeen hieromtrent onder 5.4. is overwogen. Verweerder heeft dit niet met klagers besproken. De (klachtwaardige) schijn van belangenverstrengeling is daarmee in beginsel een gegeven. Echter, nu zulks in het onderhavige geval feitelijk onvoldoende duidelijk is geworden ziet de Raad van Tucht geen aanleiding verweerder hiervoor een tuchtrechtelijk verwijt te maken. 

 

5.6. Voor zover klagers klagen over de verantwoordelijkheid van verweerder voor onjuist gebleken waardes, de onjuist gebleken verdeling van de boedel en ook voor de doorwerking in de aangifte erfbelasting oordeelt de Raad van Tucht als volgt. Het ligt op de weg van klagers om deze aantijgingen te bewijzen. Pas als vaststaat dat sprake is van onjuiste waardes, kan daarover worden geklaagd bij de Raad van Tucht. Dat staat in casu niet vast. Het is uitdrukkelijk niet aan de Raad van Tucht om waarderingen inhoudelijk te beoordelen.

 

5.7. Op te leggen maatregel

 

Omdat de klacht deels gegrond is, is een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats. De Raad van Tucht ziet aanleiding een schriftelijke waarschuwing op te leggen. Daarbij speelt een rol dat niet is komen vast te staan dat sprake is van door verweerder vastgestelde onjuiste waardes of van daadwerkelijke belangenverstrengeling. Het gebrek zit, zoals aangegeven, in het gebrek aan transparantie. 

 

5.8. Verzoek tot kostenvergoeding

 

De Raad van Tucht acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

 

 

6. Beslissing

 

De Raad van Tucht verklaart de klacht deels gegrond en legt verweerder een schriftelijke waarschuwing op. 

 

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, de heer drs. J.N.P. Grimbergen en de heer mr. W.A. Dijkstra, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 17 april 2019 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.

 

De schriftelijke weergave van de beslissing - dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 7 juni 2019.