Uitspraak Raad van Tucht 5 oktober 2012 (T 304)

Geanonimiseerde uitspraak in zaak T 304: 

Gewezen op de klacht van X, woonachtig te J, hierna te noemen Klaagster

tegen

Y, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij A te J, hierna te noemen Verweerder. 

1. De loop van het geding 
Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 15 februari 2012. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft een conclusie van repliek en Verweerder een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 24 augustus 2012 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klaagster, bijgestaan door B, en Verweerder, bijgestaan door C. 

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Op 18 januari 2010 hebben Klaagster en Verweerder een informeel gesprek gehad. Tijdens dat gesprek bracht Klaagster een mogelijke opdracht voor Verweerder ter sprake. Deze opdracht bestond erin op juridisch en fiscaal gebied te adviseren bij D, een structured finance project dat Klaagster samen met E en F tot stand wilde brengen (hierna: het project). Aansluitend zijn Klaagster en Verweerder naar het kantoor van Verweerder gelopen, waar zij samen met G advisering van het project verder hebben besproken. G is een kantoorgenoot van Verweerder en advocaat van beroep.

2.3. Op 20 januari 2010 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden ten kantore van Verweerder. Bij dat gesprek waren behalve Klaagster en Verweerder ook E en F aanwezig.

2.4. In februari 2010 is er onenigheid ontstaan tussen Klaagster enerzijds en E en F anderzijds. Klaagster heeft, ten behoeve van het project als zodanig, Verweerder gevraagd de advisering voort te zetten ondanks de ontstane onenigheid. Na 22 februari 2010 hebben Klaagster en Verweerder geen persoonlijk contact meer gehad.

2.5. Op 11 maart 2010 is in het kader van het project H BV opgericht.

2.6. Op 9 februari 2011 is aan Verweerder de formele opdracht gegeven, waarbij H BV opdrachtgever was. Klaagster is nimmer aandeelhouder of bestuurder van H BV geweest.

2.7. In augustus 2011 heeft Klaagster de overeenkomst die zij had met E en F ontbonden. Klaagster is bij dagvaarding van 12 september 2011 een civiele procedure tegen E en F en hun persoonlijke holdings gestart. In de civiele procedure heeft Verweerder samen met G op verzoek van de advocaat van E en F, I, een brief, gedateerd 14 november 2011 (hierna: de brief), naar laatstgenoemde gestuurd.

De inhoud van de brief luidt (de bullet points zijn door de Raad van Tucht gemakshalve genummerd):

“Wij hebben er kennis van genomen dat tussen X enerzijds en F, F BV, E en E BV anderzijds een geschil bestaat terzake waarvan X middels een dagvaarding van 12 september 2011 een procedure bij de rechtbank J aanhangig heeft gemaakt tegen bovengenoemde (rechts)personen.

Wij hebben er voorts kennis van genomen dat X in genoemde dagvaarding onder meer het volgende stelt ten aanzien van haar contacten met A in het kader van D:

“Daarnaast onderhoudt X ook het contact met haar relaties bij A, dat door haar tussenkomst bereid is de fiscale en juridische aspecten van de transactie te begeleiden op basis van een vergoeding alleen bij succes.”

Daarnaast hebben wij begrepen dat X zich in emailcorrespondentie met F en E, die als productie 29 in de genoemde procedure is overgelegd, op het standpunt stelt dat zij ten behoeve van D met A ‘de co-investment door A in de deal fase’ zou hebben afgestemd.

Naar aanleiding van het bovenstaande verklaren wij als volgt:

- A is in opdracht van H BV opgetreden als transaction counsel voor D. Ondergetekenden zijn (...) partner in (...) A te J. (1) 
- In januari 2010 is ondergetekende Y door X benaderd om vrijblijvend van gedachten te wisselen over de eventuele juridische en fiscale advisering door A terzake een mogelijk structured finance project waarbij - zakelijk samengevat - een bod zou worden gedaan op de Duitse leningenportefeuille van de failliete K-Bank. Ondergetekende heeft aan het verzoek om een gesprek gehoor gegeven aangezien X een persoonlijke kennis van hem was alsmede uit het oogpunt van mogelijke business development. De informatie over het project die in het gesprek door X aan ondergetekende werd verstrekt was onduidelijk en X wekte bij ondergetekende niet de indruk dat zij zelf goed begreep wat het project precies behelsde. (2) 
- Tijdens een vervolggesprek met X, kort daarop, zijn zowel Y als (tweede ondergetekende) G aanwezig geweest. Ook in dit vervolggesprek wist X niet goed duidelijk te maken dat sprake was van een serieus project dat kans van slagen zou hebben. Na afloop het gesprek evaluerend, heeft G aan Y aangegeven weinig kans te zien op een succesvolle afloop van deze zaak. Ondergetekenden kwamen tot de conclusie dat een vervolggesprek alleen zinvol zou kunnen zijn indien ook F en E (wiens namen door X waren genoemd) daarbij ook aanwezig zouden zijn. (3) 
- Vervolgens heeft een derde gesprek plaatsgevonden waarbij naast X ook F en E aanwezig waren. F en E bleken wel in staat duidelijk te maken en ondergetekenden ervan te overtuigen dat het hier om een serieus project ging. Ondergetekenden kregen tijdens dit gesprek een goed beeld van de professionaliteit van de beide heren en hadden de indruk dat zij wel in staat zouden zijn een dergelijke transactie te verwezenlijken. (4) 
- Ondergetekenden hebben vervolgens aan F en E laten weten dat A bereid was haar diensten ten behoeve van D te verlenen tegen de voor transacties als de onderhavige gebruikelijke voorwaarden en tarieven en op basis van een te ondertekenen ‘engagement letter’. (5) 
- Anders dan door X in bovengenoemd citaat uit de dagvaarding wordt gesteld heeft de dienstverlening door A niet op ‘no cure no pay’ basis (c.q. op basis van een vergoeding alleen bij succes) plaastgevonden. Er is voorts geen sprake van geweest dat A op voorspraak of door toedoen van X gunstiger tarieven en voorwaarden voor de begeleiding van D heeft gehanteerd dan te doen gebruikelijk voor dergelijke projecten. (6) 
- Evenmin is sprake geweest van ‘co-investment’ door A in D, zoals door X gesteld. (7)

Wij geven u hierbij toestemming deze verklaring in bovengenoemde procedure in het geding te brengen en zijn desgewenst bereid het bovenstaande als getuigen onder ede te herhalen.

Voor de goede orde merken wij op dat bovengenoemde toestemming voor het in het geding brengen van deze verklaring, niet tevens geldt voor de tussen H BV en A getekende engagement letter (dan wel concepten daarvan), waarin de voorwaarden van onze dienstverlening zijn vastgelegd en die van strikt vertrouwelijke aard is.” 

2.8. Verweerder heeft aan Klaagster zijn verontschuldigingen aangeboden en haar gezegd dat het nooit zijn bedoeling is geweest haar te kwetsen. Verweerder heeft de uitlatingen niet teruggenomen. De civiele procedure is nog gaande. 

3. De klacht

Klaagster verwijt Verweerder dat:

I. zijn uitlatingen onnodig waren nu Verweerder geen partij in de civiele procedure was en zij ook overigens geen belang van Verweerder dienden;

II. zijn uitlatingen grievend zijn nu zij haar deskundigheid in twijfel trekken, in het bijzonder in vergelijking met de deskundigheid van E en F; en

III. hij zich daarbij had moeten realiseren dat de uitlatingen Klaagsters positie in de civiele procedure zou schaden.

Klaagster meent dat Verweerder door aldus te handelen in strijd heeft gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep, alsmede zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

Klaagster heeft in haar klachtschrift de Raad van Tucht verzocht een onderzoek te entameren naar mogelijke persoonlijke en tegenstrijdige belangen van Verweerder. Klaagster heeft ter zitting mondeling verzocht om de te publiceren uitspraak niet te anonimiseren en Verweerder in de door haar gemaakte kosten te veroordelen. 

4. Het verweer

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat Klaagster nooit opdrachtgever van hem is geweest.

Verweerder stelt subsidiair dat hij zich gedwongen heeft gevoeld om te reageren op de dagvaarding van Klaagster in de civiele procedure nu daar ten onrechte wordt gesuggereerd dat Verweerder op basis van alleen vergoeding bij succes (‘no cure no pay’) werkzaamheden heeft verricht en een investering (een ‘co-investment’) in het project heeft gedaan. Beide aantijgingen schaden Verweerder omdat kantoorregels van A hem verbieden op basis van ‘no cure no pay’ werkzaam¬heden te verrichten en geldelijk te investeren in een project waarin hij zelf adviseert. Verweerder meent dat hij met de wijze waarop hij verweer tegen die aantijgingen heeft gevoerd niet in strijd heeft gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep en evenmin zijn geheimhoudings¬plicht heeft geschonden. 

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Voor zover Verweerder heeft bedoeld te stellen dat Klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij zelf geen cliënt van A was, geldt het volgende. Klaagster heeft naar het oordeel van de Raad van Tucht haar eigen belang bij de klacht voldoende aannemelijk gemaakt, zodat zij ingevolge artikel 17, lid 4, onderdeel b, van de Statuten van de Nederlandse Orde van belastingadviseurs gerechtigd was een klacht in te dienen.

5.1.2. Klaagster is ontvankelijk in haar klacht.

5.2. Algemene overweging aangaande de brief

5.2.1. De Raad van Tucht overweegt over de onder 2.7. brief opgenomen het volgende. De bullet points 1 en 5 geven feitelijke situaties weer. De bullet points 6 en 7 betreffen het verweer tegen wat Verweerder als aantijgingen van Klaagster aan zijn adres ziet. De bullet points 2, 3 en 4 betreffen de uitlatingen van Verweerder over de deskundigheid van Klaagster (hierna: de gewraakte uitlatingen). Voor zover Verweerder heeft bedoeld te stellen dat de klachten reeds ongegrond zijn omdat Klaagster zelf geen cliënt van A was, geldt het volgende. Zowel de eer en waardigheid van het beroep als de geheimhoudingsplicht beperken zich niet tot de relatie van de adviseur met de cliënt, maar omvatten tevens de relatie van de adviseur met oud-cliënten dan wel potentiële cliënten.

5.2.2. De in bullet points 1 en 5 weergegeven feitelijke situaties zijn niet te beschouwen als vertrouwelijke informatie die onder de geheimhoudingsplicht valt. Voorts vermelden die bullet points niets wat in strijd met de eer en waardigheid van het beroep kan worden geacht.

5.3. De gewraakte uitlatingen zijn onnodig; klachtonderdeel I

5.3.1. De Raad van Tucht deelt het subsidiaire standpunt van Verweerder. Anders dan Klaagster betoogt had Verweerder gezien de voor hem geldende kantoorregels van A wel degelijk een belang bij het weerspreken van hetgeen Klaagster heeft gesuggereerd.

5.3.2. Hetgeen Verweerder in bullet points 6 en 7 heeft geschreven is niet aan te merken als vertrouwelijke informatie die niet zonder toestemming van Klaagster met derden mag worden gedeeld, zodat Verweerder zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden. Voorts heeft Verweerder met het in die bullet points geschrevene niet in strijd met de eer en waardigheid van het beroep gehandeld. Klachtonderdeel I is derhalve ongegrond.

5.4. De gewraakte uitlatingen zijn grievend; klachtonderdeel II

5.4.1. De gewraakte uitlatingen (onderdelen bullet points 2, 3 en 4) betreffen een subjectief oordeel van Verweerder en zijn als zodanig niet te beschouwen als objectieve, vertrouwelijke informatie die een lid gezien zijn geheimhoudings¬plicht niet aan derden mag verstrekken. In zoverre faalt de klacht.

5.4.2. De klacht treft echter wel doel voor zover het betreft schending van de eer en waardigheid van het beroep. Anders dan bullet points 6 en 7 dienden de gewraakte uitlatingen geen belang van Verweerder zodat er geen reden, laat staan noodzaak, is geweest om deze te doen. Klachtonderdeel II is derhalve gegrond.

5.5. Redelijk besef dat de gewraakte uitlatingen Klaagster in de civiele procedure zouden schaden

5.5.1. Er was, zoals reeds in klachtonderdeel II overwogen, voor Verweerder geen reden de gewraakte uitlatingen te doen. Er was daarentegen juist reden de uitlatingen achterwege te laten nu Verweerder zich gezien de dagvaarding ten minste had moeten realiseren dat de gewraakte uitlatingen Klaagsters positie in de civiele procedure zouden kunnen schaden. Daarbij is niet relevant dat Verweerder geen partij was in die civiele procedure.

5.5.2. Ook een eventuele cliënt-adviseur relatie tussen Verweerder enerzijds en E en F anderzijds doet aan het voormelde niet af. Handelen in het belang van een cliënt gaat immers niet zó ver dat daarbij de belangen van derden mogen worden geschaad.

5.5.3. Klachtonderdeel III is eveneens gegrond. 6. Beslissing

Aan het verzoek van Klaagster om onderzoek te doen naar persoonlijke en tegenstrijdige belangen van Verweerder bij het project kan de Raad van Tucht niet voldoen nu zulks niet tot zijn taken behoort. Het verzoek van Klaagster om de uitspraak niet geanonimiseerd te publiceren wijst de Raad van Tucht af omdat van zwaarwegende belangen die dat zouden rechtvaardigen naar zijn oordeel niet is gebleken. De Raad van Tucht ziet voorts in de onderhavige zaak geen aanleiding om Verweerder in kosten gemaakt aan de zijde van Klaagster te veroordelen.

Gelet op hetgeen de Raad van Tucht in de onderdelen 5.4.2 tot en met 5.5.3 heeft overwogen, acht de Raad van Tucht de klacht jegens Verweerder gegrond en een maatregel op zijn plaats. Gelet op de ernst van het feit volstaat de Raad van Tucht met een waarschuwing.

Verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd. De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. drs. P.J.M. Bruin en drs. T.J. Noordermeer, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 24 augustus 2012 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.
De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 5 oktober 2012.