Uitspraak Raad van Tucht 29 januari 2014 ( T 319)

Uitspraak Raad van Tucht 29 januari 2014 ( T 319)

Voorzitter: mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser

Leden: mr. F.M.M. Duynstee en mr. J.J. Kluft

Griffier: mr. drs. L.B. Smits

• Een lid dat enkel het verwijt kan worden gemaakt dat hij eerder met de opdrachtgever zelf contact had moeten opnemen over de snel oplopende advieskosten en zich wat die kosten betreft dus niet had moeten beperken tot contact met de persoonlijk (zakelijke) assistent van de opdrachtgever, handelt niet in strijd met artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening van de NOB

Gewezen op de klacht van mevrouw A, wonende te B (hierna: Klaagster 1), en C BV, gevestigd te B (hierna: Klaagster 2, en gezamenlijk met Klaagster 1: Klaagsters)

tegen

de heer D, de heer E, mevrouw F en de heer G, allen lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij H LLP, kantoorhoudende te B, en de heer I, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, eveneens werkzaam bij H LLP, kantoorhoudende te J, allen woonplaats kiezende te K, hierna gezamenlijk te noemen: Verweerders.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerders, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 10 juni 2013. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend. Klaagsters hebben een conclusie van repliek en Verweerders een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 10 januari 2014 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerders behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord de namens Klaagsters verschenen mevrouw L en de heer M, en namens Verweerders de heer D, bijgestaan door mevrouw N, de heer O en mevrouw P.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klaagster 1 is een succesvol kunstenares, meer in het bijzonder schilder, die voor een internationale klantenkring onder meer schilderijen maakt. Zij dreef haar onderneming aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak.

2.3. Op 1 november 2011 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen de heer I (hierna: I) en mevrouw F (hierna: F) enerzijds en Klaagster 1 anderzijds. Tijdens dit gesprek werd Klaagster 1 bijgestaan door haar persoonlijk (zakelijk) assistente, mevrouw Q (hierna: Q), en haar vaste boekhouder, de heer R (hierna: R). Klaagster 1 heeft in dat gesprek haar toekomstplannen ontvouwd. Deze omvatten onder meer het aangaan van een overeenkomst met een internationaal gerenommeerde buitenlandse galerie, verwerving van in Frankrijk gelegen onroerend goed van waaruit Klaagster 1 na emigratie haar activiteiten als kunstenares zou voortzetten en oprichting van een liefdadigheidsstichting waaraan de opbrengsten van de verkoop van de door Klaagster 1 gemaakte schilderijen ten goede zouden komen.

2.4. Met datum 7 november 2011 hebben I en F aan de hand van het op 1 november 2011 gevoerde gesprek een memorandum opgesteld waarin de plannen van Klaagster 1 alsmede de naar aanleiding van die plannen door I en F geïdentificeerde fiscaal- en civielrechtelijke kwesties zijn vermeld.

2.5. Voormelde civielrechtelijke kwesties gaven aanleiding tot een op 7 november 2011 gehouden gesprek tussen Klaagster 1 en de heer S (hierna: S), advocaat-partner van T LLP (hierna: T). In een op 11 november 2011 gedateerde opdrachtbevestiging heeft S de civielrechtelijke werkzaamheden beschreven. Klaagster 1 heeft deze opdrachtbevestiging op 14 november 2011 ondertekend en geretourneerd.

2.6. Voormelde fiscaalrechtelijke kwesties zijn in een door de heer D (hierna: D) als verantwoordelijk partner van H LLP opgestelde ‘Engagement Agreement’ (hierna: EA) en annexe ‘Statement of Work’ (hierna: SoW) vermeld. Deze EA en SoW dateren van 7 november 2011. Klaagster 1 heeft deze EA en SoW op 14 november 2011 ondertekend en geretourneerd.

2.7. Op 15 december 2011 heeft Klaagster 1 een wijziging op voormelde SoW ondertekend. Deze wijziging had betrekking op het inschakelen van Franse collegae van Verweerders met betrekking tot de Franse fiscale en juridische aspecten die waren verbonden aan de voorgenomen emigratie van Klaagster 1 en haar onderneming naar Frankrijk en de geplande aankoop van een landgoed in Frankrijk. De Franse collegae van Verweerders hanteerden een uurtarief van € 388,-.

2.8. Op 28 februari 2012 is in het kader van realisatie van de door Klaagster 1 geformuleerde plannen om fiscale redenen Klaagster 2 opgericht, waarna Klaagster 1 haar eenmanszaak in Klaagster 2 heeft ingebracht. Voor oprichting van Klaagster 2 was een accountantsverklaring nodig. Daartoe heeft D U LLP (hierna: U) ingeschakeld.

2.9. Ook ten behoeve van Klaagster 2 hebben Verweerders fiscale werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden zijn in twee separate ‘Engagement Agreements’, daterend van respectievelijk 5 maart 2012 en 20 maart 2012, met een bijbehorende ‘Statement of Work’ vermeld. De EA van 5 maart 2012 had betrekking op algemene fiscale (advies)werkzaamheden en de EA van 20 maart 2012 op specifieke werkzaamheden en advisering met betrekking tot de omzetbelasting (hierna ook: BTW). Ten aanzien van de BTW-aangiften vermeldt de EA van 20 maart 2012 dat zou worden gefactureerd op basis van het aantal transacties waarop de desbetreffende BTW-aangifte zag, mits de relevante informatie juist, tijdig en volledig werd aangeleverd. Indien niet aan die voorwaarde werd voldaan dan zou het vereiste meerwerk op uurbasis worden gefactureerd. Ten aanzien van alle overige werkzaamheden gold dat op uurbasis zou worden gefactureerd. De voor alle EA’s toepasselijke uurtarieven varieerden tussen € 125,- voor een consultant en € 410 voor een partner.

2.10. In totaal hebben Verweerders aan Klaagster 1 acht facturen voor een totaalbedrag van € 85.162,57 exclusief BTW en aan Klaagster 2 vijf facturen voor een totaalbedrag van € 44.192,09 exclusief BTW gezonden. Vanaf begin 2012 zijn veel facturen van Verweerders onbetaald gebleven. Klaagsters hebben hiervoor als reden opgegeven dat zij liquiditeitsproblemen ondervonden, onder meer vanwege verscheidene (voorgenomen) aankopen van onroerend goed in Frankrijk en een in Frankrijk vaststaande waarborgsom die verband hield met die aankopen. Begin september 2012 beliep het onbetaald gebleven bedrag € 64.455,53 exclusief BTW.

2.11. Klaagsters hadden ook betalingsachterstanden tegenover T en U. Daarop hebben Verweerders - tezamen met T en U - met Klaagster 1 op 13 september 2012 een betalingsregeling (hierna: de betalingsregeling) getroffen. Klaagster 1 heeft deze betalingsregeling ondertekend, doch is de uit de betalingsregeling voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen. Ten einde zekerheid te krijgen voor betaling van de openstaande facturen hebben Verweerders met Klaagster 2 een overeenkomst van cessie (hierna: de cessie-overeenkomst) gesloten. Voorwerp van de cessie-overeenkomst was de vanaf het tijdvak april 2012 per saldo terug te ontvangen BTW tot het bedrag van de openstaande facturen. De cessie-overeenkomst is op 18 oktober 2012 door Klaagster 1 in haar hoedanigheid van enig bestuurder van Klaagster 2 getekend. Voordat Verweerders bij de belastingdienst melding van de cessie-overeenkomst hebben kunnen doen, heeft de belastingdienst de per saldo terug te ontvangen BTW aan Klaagster 2 betaald, waardoor de cessie-overeenkomst niet heeft geleid tot een vermindering van de betalingsachterstand.

2.12. Ook na het overeenkomen van de betalingsregeling hebben Verweerders werkzaamheden voor Klaagsters verricht. Klaagster 2 heeft sinds 18 oktober 2012 enige openstaande en nieuwe facturen betaald. Begin 2013 bedroeg de betalingsachterstand € 34.945,09 exclusief BTW.

2.13. Bij brief van 25 januari 2013 geeft mevrouw L (hierna: L) namens Klaagsters aan D te kennen de betalingsachterstanden te betreuren.

2.14. Bij brief van 7 februari 2013 geeft L namens Klaagsters aan D en - in afschrift - S aan dat Klaagsters van mening zijn dat Verweerders excessief hebben gedeclareerd en Klaagsters met terugwerkende kracht niet akkoord zijn met de toegezonden facturen en zich niet meer gebonden voelen aan de betalingsregeling.

2.15. Bij brief van 15 maart 2013 geeft mevrouw V, als advocaat werkzaam bij T, namens Verweerders, U en T aan Klaagster 2 te kennen dat zij aan Verweerders, U en T in totaal nog een bedrag van € 104.450,70 verschuldigd is, en verzoekt haar vóór 29 maart 2013 dat bedrag te hebben overgemaakt.

2.16. Bij brief van 20 maart 2013 geeft de heer M (hierna: M) namens Klaagsters aan dat zij niets meer zullen betalen, en minimaal € 50.000 van de reeds betaalde bedragen terug zullen vorderen. Bij brief van 24 april 2013 geeft M namens Klaagsters te kennen dat Verweerders en/of U eind april 2013 een bedrag van € 60.270,05 aan Klaagsters terug moeten hebben betaald en indien zij dat niet doen, Klaagster 1 een klacht zal indienen bij de daartoe ingestelde instanties.

2.17. De voorzieningenrechter bij de Rechtbank W heeft in een vonnis van 13 juni 2013 in kort geding de uit de betalingsachterstanden van Klaagster 2 voortvloeiende vorderingen van Verweerders, U en T op Klaagster 2 afgewezen wegens afwezigheid van het vereiste spoedeisend belang.

2.18. Q was voor Verweerders het vaste aanspreekpunt aangaande de zakelijke belangen van Klaag­sters, mede omdat Klaagster 1 dyslectisch is en de Nederlandse noch Engelse taal voldoende machtig is om effectief met Verweerders te kunnen communiceren. Q heeft bij enige (fiscale) werkzaamheden die zij voor Klaagsters moest verrichten, hulp gehad van Verweerders.

2.19. R was verantwoordelijk voor de administratie van Klaagsters. Als gevolg van de gebrekkige administratie heeft de belastingdienst naheffingsaanslagen in de omzetbelasting alsmede boetes aan Klaagster 2 opgelegd. Door tussenkomst van Verweerders heeft de belastingdienst de naheffingsaanslagen en boetes te vernietigd. Op verzoek van Verweerders is R in ieder geval wat de fiscaal relevante administratie van Klaagster 2 betreft uiteindelijk vervangen door de heer X, een collega van Verweerders.

3. De klacht

Klaagsters verwijten Verweerders dat zij opzettelijk onevenredig en onterecht inkomsten hebben vergaard ten koste van een kleine onderneming zonder enige fiscale en juridische ervaring waardoor Klaagsters financieel en persoonlijk in ernstige problemen zijn geraakt. Meer in het bijzonder verwijten Klaagsters Verweerders dat zij extreem hoge kosten hebben gedeclareerd, waarvoor zij zelf de condities hebben geschapen door:

a.         onjuist te handelen doordat zij in hun werkzaamheden niet hebben gehandeld conform de gestelde voorwaarden en Klaagsters nooit op de hoogte hebben gehouden van de oplopende kosten;

b.         nalatig te zijn ten aanzien van de aan hen toevertrouwde zorg doordat zij hebben verzuimd Klaagsters te waarschuwen voor de oplopende kosten en hebben verzuimd managementrapportages aan Klaagsters te overleggen; en

c.         onachtzaam te zijn geweest doordat zij onevenredige druk hebben uitgeoefend op Q.

4. Het verweer

Verweerders verweren zich tegen de onder a. tot en met c. vermelde klachten als volgt:

ad a.: Klaagsters hebben hun stellingen, die Verweerders uitdrukkelijk betwisten, toegelicht noch onderbouwd.

ad b.: Klaagsters hebben hun stellingen, die Verweerders uitdrukkelijk betwisten, toegelicht noch onderbouwd, en miskend dat het opstellen van managementrapportages niet tot het takenpakket van een belastingadviseur behoort tenzij dit is overeengekomen, hetgeen in casu niet is gebeurd.

ad c.: Verweerders hebben nimmer de indruk gehad dat Q niet op haar taak was berekend en haar zelfs geholpen bij het uitvoeren van de zakelijke werkzaamheden die zij voor Klaagsters moest verrichten. Dat zij Q op mogelijke problemen met de belastingdienst hebben gewezen is niet als ongeoorloofde intimidatie aan te merken maar veeleer juist als een handelen als een goed belastingadviseur. Voorts zijn Verweerders niet terstond overgegaan tot het treffen van invorderingsmaatregelen met betrekking tot de betalingsachterstand en hebben zij de noodzakelijke werkzaamheden voortgezet ten einde (meer) problemen met de belastingdienst te voorkomen.

Verweerders voeren voorts aan dat de klachten uitsluitend tegen D als verantwoordelijk partner gericht kunnen zijn, en Klaagsters dus niet ontvankelijk moeten worden verklaard voor zover de klachten zijn gericht tegen I, F, de heer E (hierna: E) en de heer G (hierna: G), dan wel dat deze klachten ongegrond moeten worden verklaard.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

Zowel D, I, F, E en G zijn individueel lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB). Daaraan doet niet af dat D verantwoordelijk partner is. Klaagsters zullen dan ook worden ontvangen in hun klachten tegen Verweerders.

5.2. Klachtonderdeel a.: onjuist handelen

5.2.1. De Raad van Tucht stelt bij de behandeling van de klachtonderdelen voorop dat Klaagsters niet klagen over de inhoud van de verrichte werkzaamheden. De klachten richten zich uitsluitend tegen de hoogte van de declaraties en de wijze waarop Verweerders daarover met Klaagster 1 - in zowel die hoedanigheid als in de hoedanigheid van enig bestuurder van Klaagster 2 - hebben gecommuniceerd. Naar de Raad van Tucht begrijpt klagen Klaagsters derhalve over schending van de artikelen 1, 13 en 14 van het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement).

5.2.2. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is gebleken noch aannemelijk gemaakt dat Verweerders wat de verrichte werkzaamheden betreft buiten de in de EA’s en annexe SoW’s vastgelegde kaders zijn getreden. Daarbij hecht de Raad van Tucht belang aan de omstandigheid dat Klaagster 1 tijdens het gesprek van 1 november 2011 met I en F (zie 2.3) plannen heeft ontvouwd die er naar het oordeel van de Raad van Tucht blijk van geven dat Klaagster 1 niet (meer) is te vergelijken met een kleine zelfstandige. In samenhang bezien met het vrijwel unieke werk van een kunstenares met het statuur van Klaagster 1 impliceerden die plannen in belangrijke mate fiscaal en juridisch advies met een complex en uitzonderlijk karakter. Evenmin is gebleken of aannemelijk gemaakt dat Verweerders Klaagster 1 nimmer op de hoogte hebben gesteld van de oplopende kosten voor Klaagsters. De periodiek en tijdig aan Klaagsters toegezonden facturen en specificaties voldoen aan hetgeen van een lid van de NOB mag worden verwacht. Uit die specificaties blijkt ook dat de werkzaamheden geenszins voor een onevenredig groot deel tegen het maximale uurtarief van € 425 zijn gedeclareerd. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is derhalve geen sprake van schending van de artikelen 1, 13 en 14 van het Reglement.

5.2.3. Gezien het hiervoor in 5.2.2. overwogene is klachtonderdeel a. ongegrond.

5.3. Klachtonderdeel b.: nalatigheid

5.3.1. Naar het oordeel van de Raad van Tucht gebiedt geen enkele bepaling van het Reglement, expliciet dan wel impliciet, dat een lid van de NOB managementrapportages aan zijn cliënt(e) overlegt indien dit niet uitdrukkelijk is overeengekomen.

5.3.2. Wat de tijdigheid van communicatie over de snel oplopende kosten voor de werkzaamheden betreft overweegt de Raad van Tucht het volgende. Enerzijds kan de omstandigheid dat Q Klaagster 1 kennelijk niet, niet tijdig dan wel onjuist inlichtte over de snel oplopende kosten niet aan Verweerders worden tegengeworpen, reeds niet omdat met Verweerders de afspraak was gemaakt dat Q het aanspreekpunt zou zijn (zie 2.18). Een mogelijk disfunctioneren van Q, al dan niet wegens vermeende onkunde, komt derhalve voor rekening van Klaagsters. Anderzijds had van Verweerders, en in het bijzonder van D als verantwoordelijk partner, mogen worden verwacht dat zij eerder dan dat zij beweerdelijk hebben gedaan, Klaagster 1 - als opdrachtgever - persoonlijk hadden benaderd om haar te waarschuwen voor de snel oplopende kosten en reeds bij aanvang van de opdracht Klaagster 1 er uitdrukkelijker voor hadden gewaarschuwd dat haar ambitieuze plannen hoge kosten met zich mee zouden kunnen brengen. Die verwachting is mede gegrond op het naar het oordeel van de Raad van Tucht aan importantie winnende beginsel in de belastingadvieswereld dat de belastingadviseur ook dient na te gaan of de specifieke cliënt werkelijk begrijpt wat deze kan en mag verwachten van de dienstverlening van de adviseur en wat de kosten van deze dienstverlening zullen zijn. In die zin is naar het oordeel van de Raad van Tucht mogelijk sprake van enige nalatigheid aan de zijde van Verweerders.

5.3.3. Naar het oordeel van de Raad van Tucht levert evenwel niet elke nalatigheid een klachtwaardig handelen of nalaten en daarmee een schending van artikel 1 van het Reglement op. Gezien het hiervoor in 5.3.2. overwogene kan naar het oordeel van de Raad van Tucht in het onderhavige geval niet worden gesproken van een nalatigheid in de zin van een schending van artikel 1 van het Reglement.

5.3.4. Klachtonderdeel b. is ongegrond.

5.4. Klachtonderdeel c.: onachtzaamheid

5.4.1. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is gebleken noch aannemelijk gemaakt dat Verweerders op Q ongeoorloofde druk hebben uitgeoefend. Het waarschuwen voor mogelijke problemen met de belastingdienst en de hulp die Verweerders aan Q hebben verleend zijn omstandigheden die juist eerder wijzen op handelen in overeenstemming met artikel 1 van het Reglement dan handelen in strijd met die bepaling. Van schending van artikel 1 van het Reglement is dan ook geen sprake.

5.4.2. Klachtonderdeel c. is eveneens ongegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. F.M.M. Duynstee en mr. J.J. Kluft, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 10 januari 2014 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 29 januari 2014.