Uitspraak Raad van Tucht 28 januari 2013

Uitspraak Raad van Tucht 28 januari 2013 (T 309)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. W.R.M. Nan en drs. T.J. Noordermeer
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

- Klachten over schending van enige bepaling van het Reglement door een lid dat uitsluitend in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur heeft geadviseerd, en wiens gedragingen daardoor enkel door artikel 1 van het Reglement worden geregardeerd, zijn alle ongegrond.

Gewezen op de klacht van de heer A, woonachtig te B (hierna te noemen: Klager 1),C B.V., gevestigd te B (hierna te noemen: Klager 2), de heer D, woonachtig te E (hierna te noemen: Klager 3) en F B.V., gevestigd te E (hierna te noemen: Klager 4; Klager 1, 2, 3 en 4 zijn hierna gezamenlijk te noemen: Klagers).

tegen

de heer G, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij de maatschap H te I, hierna te noemen: Verweerder.

1. De loop van het geding
Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 2 juli 2012. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben een conclusie van repliek en een aanvulling daarop ingediend en Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Ter zitting van de Raad van Tucht op 10 december 2012 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klagers, en Verweerder, bijgestaan door mevrouw J. Aangezien Klagers bezwaar hadden tegen de aanwezigheid van de heer K (hierna: K), kantoorgenoot van Verweerder, heeft deze de zaal voor de aanvang van de behandeling verlaten.

2. De feiten
2.1. Klager 1 is enig aandeelhouder van Klager 2. Klager 2 hield 50% van de aandelen in L B.V. (hierna: L). L hield 49% van de aandelen in M GmbH (hierna: M). N AG (hierna: N) houdt de resterende 51% van de aandelen in M. Klager 3 is enig aandeelhouder van Klager 4. Klager 4 heeft aan L een lening ten bedrage van (thans groot) € 1.250.000 verstrekt (hierna: de lening). L heeft ter zake van de lening een pandrecht aan Klager 4 gegeven (hierna: het pandrecht).

2.2. De heer O (hierna: O) houdt 95% van de aandelen in P GmbH die op haar beurt enig aandeelhouder is van Q B.V. (hierna: Q BV). Q BV hield 50% van de aandelen in L. O is cliënt van Verweerder. Tot 1 juli 2009 waren Klager 1 en O zelfstandig bevoegd bestuurder van M. Sinds 1 juli 2009 is O enig bestuurder van M. Enig bestuurder van Q BV is P GmbH.

2.3. Klager 1 en O kennen elkaar sinds jaren. L is hun gezamenlijk vehikel om onroerendgoed-projecten te ontwikkelen. In 2007 en 2008 ontwikkelde L in samenwerking met N, die als financier optreedt, Project R. Dat project is in M ondergebracht. Ten aanzien van de winst die daaruit voortvloeide zijn N en L een winstverdeling overeengekomen. Klager 1 en O zijn als bestuurders van L overeengekomen dat uiteindelijk een winstdeel van € 2.434.000 (hierna: winstdeel 1) aan Klager 1 ten goede zou komen en aan O een winstdeel van € 2.184.000 (hierna: winstdeel 2). In dit kader verkreeg L een vordering op M, en Q BV een vordering op L.

2.4. Op 2 september 2009 hebben Klager 1 en O als bestuurders van L N aangesproken op een benadeling van L door N ter grootte van € 7,25 miljoen.

2.5. Kort daarna is onenigheid ontstaan tussen Klager 1 en Klager 2 enerzijds en O anderzijds. Deze onenigheid was terug te voeren op de financiële afwikkeling van Project R. O kon zich niet vinden in de door Klager 1 als bestuurder van M en L goedgekeurde betaling door M van een bedrag ter grootte van winstdeel 1 aan S B.V. (hierna: S; thans geheten: T B.V.), een vennootschap van Klager 1, welke betaling zag op dienstverlening. Voorts heeft Klager 1 eerst na vestiging van het pandrecht als vermeld onder 2.1., O op de hoogte gesteld van het bestaan van dat pandrecht.

2.6. Op 12 februari 2010 vond een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van L plaats waarbij Verweerder namens O aanwezig was. Van het ter ava verhandelde is door een notaris een verslag gemaakt. Verweerder heeft dit verslag namens O verworpen.

2.7. Kort daarna werd op voorstel van Klager 1 een door de aandeelhouders van L voor de beslechting van geschillen tussen de aandeelhouders overeengekomen arbitrageprocedure gestart. Deze procedure werd gevoerd voor het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Verweerder trad op namens O en werd daarbij ondersteund door K, die van beroep bedrijfsjurist is. K werkt onder gezag van Verweerder. In de arbitrageprocedure heeft Verweerder Nederlandse vertalingen van Duitstalige correspondentie ingebracht. Die vertalingen waren in opdracht van Verweerder gemaakt door een externe vertaler.

2.8. In opdracht van O heeft Verweerder onderzoek gedaan naar onder meer de rechtsgrond van de betaling aan S. Met datum 23 maart 2010 hebben de heren U en V, twee kantoorgenoten van Verweerder en beide registeraccountant van beroep, voor O een Rapport van feitelijke bevindingen (hierna: het rapport) opgesteld. Over de betaling door M aan S vermeldt het rapport:
“Aangezien geen vennootschap van de A-groep partij is in de tussen M en L gesloten overeenkomst met betrekking tot projectbegeleiding, is dit bedrag dan ook onterecht (...) in rekening gebracht en onterecht door (...) [S] onder zich gehouden. Niet is gebleken dat door L rechten zijn overgedragen aan A gelieerde vennootschappen. (...). Deze rapportage is uitsluitend voor u bestemd voor gebruik bij een door u uit te voeren beoordeling van de vraag of voldoende grondslag bestaat voor het entameren van een enquêteprocedure en mag niet (geheel of gedeeltelijk) aan derden worden verstrekt, zonder uitdrukkelijke toestemming vooraf.”

2.9. In april 2010 heeft O bij de openbaar aanklager te W een verzoek ingediend om Klager 1 strafrechtelijk te vervolgen wegens bedrog. Het strafrechtelijk onderzoek loopt nog.

2.10. In mei 2010 heeft Klager 1 de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) verzocht hem en O als bestuurder van L te schorsen en een onafhankelijke derde als tijdelijk bestuurder te benoemen. De Ondernemingskamer stelde met ingang van 11 mei 2010 als enig en tijdelijk bestuurder de heer X (hierna: X) aan. X had onder meer de opdracht te bezien of door middel van arbitrage de impasse die was ontstaan door de onenigheid tussen Klager 1 en O als beide zelfstandig bevoegd bestuurder van L, kon worden doorbroken. Zijn pogingen bleven vruchteloos. X heeft na eindbeschikking van de Ondernemingskamer per 7 oktober 2010 zijn opdracht neergelegd, vanaf welke datum Klager 1 de enige bestuurder is van L.

2.11. In de periode mei tot en met november 2010 heeft O in de hoedanigheid van bestuurder van M bij de rechtbank Breda in een civiele procedure gepoogd de betaling van M aan S ongedaan te maken. De rechtbank Breda oordeelde dat M bevrijdend aan S had betaald en L in zoverre geen vordering op M had.

2.12. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft Klager 1 als bestuurder van L de vordering van Q BV op L ten bedrage van € 2.184.000,-- erkend.

2.13. Op 15 oktober 2010 hebben Q BV en de heer Y, een werknemer van L met een loonvordering op L als steunvordering, het faillissement van L aangevraagd. Op dat moment was de heer Z (hierna: Z) sinds enige dagen de heer O als enig bestuurder van P GmbH opgevolgd. Bij de faillissements¬aanvraag heeft Verweerder O geadviseerd en ter zitting de advocaat van O gesouffleerd. O was hierbij zelf niet aanwezig. In de faillissementsaanvraag zijn nog andere steunvorderingen opgevoerd. De rechtbank Breda heeft de faillissements¬aanvraag gehonoreerd. Tegen de faillietverklaring is geen hoger beroep ingesteld.

2.14. Op 2 november 2010 bracht Verweerder het rapport in de arbitrageprocedure in, met het verzoek de arbitrageprocedure te beëindigen. Klagers worden eerst dan bekend met het rapport. Kort daarna dienden Klagers een klacht tegen de heren U en V en vier medevennoten - eveneens registeraccountant van beroep - in bij de Accountantskamer. De Accountantskamer heeft nog geen uitspraak gedaan.

2.15. Verweerder heeft O nooit fiscaal advies gegeven.

3. De klacht
Klager verwijt Verweerder dat:
I. hij in strijd met het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belasting-adviseurs (hierna: het Reglement) heeft gehandeld door aan O zijn diensten op andere rechtsgebieden dan het fiscale aan te bieden;
II. hij in strijd met artikel 7, leden 2 en 3, Reglement heeft gehandeld doordat hij de aangeleverde informatie niet heeft gewogen, op grond van welke weging hij tot de slotsom had moeten komen dat hij zijn diensten aan O moest weigeren;
III. hij in strijd met artikel 7, leden 2 en 3, Reglement heeft gehandeld door aan onder meer Klager 1 - in diens hoedanigheid van bestuurder van Klager 2 - brieven te schrijven die geen fiscale zaken behelsden en zijn diensten aan O gezien de aan hem tijdens de ava van L van 12 februari 2010 verstrekte informatie niet te beëindigen;
IV. hij in strijd met het Reglement heeft gehandeld door tegelijk als vertegenwoordiger van Q BV en L op te treden;
V. hij in strijd met het Reglement heeft gehandeld door ondersteuning te bieden bij het uitbrengen van de dagvaarding namens M aan L;
VI. hij in strijd met het Reglement heeft gehandeld door het rapport in te brengen in de procedures voor het NAI en de Ondernemingskamer en de strafprocedure in Duitsland;
VII. hij in strijd met het Reglement heeft gehandeld door in de faillissementsaanvraag en tijdens behandeling van die aanvraag bij rechtbank Breda onjuiste informatie aan te bieden dan wel daarbij onder¬steuning te bieden, te meer nu hij die van O afkomstige informatie op juistheid had moeten controleren, en bij welke controle zou zijn gebleken dat die informatie bewust onjuist was, en hij in strijd met artikel 7, leden 2 en 3 Reglement heeft gehandeld door zich niet te onthouden van dienstverlening aan O;
VIII. hij in strijd met artikel 7, lid 1, Reglement heeft gehandeld door niet vast te stellen wie zijn cliënt was ten tijde van de faillissementsaanvraag en de behandeling van die aanvraag bij de rechtbank Breda, waarmee hij tevens de Wet ter voheeft L BV niet vertegenwooorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (hierna: Wwft) heeft overtreden; en
IX. hij zich tijdens zittingen van het NAI en de rechter en de ava van L in strijd met het Reglement heeft gedragen.

4. Het verweer
Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het Reglement hem niet belet O te adviseren op andere gebieden dan het fiscale, zelfs niet als de advisering in het geheel geen fiscaal advies omvat. Voorts had hij geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door O aan hem verstrekte informatie. Verweerder geeft toe dat hij het rapport niet bij enige procedure had mogen inbrengen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de opstellers van het rapport, hetgeen hij tot zijn spijt wel heeft gedaan.

5. Beoordeling van de klachten
De Raad van Tucht stelt voorop dat nu niet in geschil is dat Verweerder geen fiscaal advies heeft gegeven (zie 2.15), artikel 7 Reglement toepassing mist. Dat artikel regardeert uitsluitend de eer en waardigheid van het lid van de NOB in de hoedanigheid van belastingadviseur. Uit artikel 3, lid 2, Reglement volgt dat de eer en waardigheid van het lid van de NOB in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur wordt bestreken door artikel 1 Reglement.

5.1. Klachtonderdeel I
Geen bepaling van het Reglement verbiedt een lid van de NOB om een cliënt te adviseren op andere gebieden dan dat van het fiscale recht, zelfs niet als de advisering in het geheel geen fiscaal advies omvat. Op de enkele grond dat een lid van de NOB ander dan fiscaal advies geeft kan van schending van artikel 1 of enige andere bepaling van het Reglement geen sprake zijn. Klachtonderdeel I is derhalve ongegrond.

5.2. Klachtonderdeel II
Artikel 1 Reglement brengt met zich dat een lid van de NOB, ook indien hij optreedt in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur, de plicht heeft om de hem ter beschikking gekomen informatie marginaal op juistheid te toetsen. De Raad van Tucht is niet gebleken dat Verweerder over informatie beschikte op basis waarvan hij had moeten concluderen dat de door O aan hem verstrekte informatie al dan niet bewust onjuist of misleidend was. De enkele omstandigheid dat O de feiten anders interpreteerde en een ander standpunt verdedigde dan Klagers is daarvoor onvoldoende. Verweerder heeft naar het oordeel van de Raad van Tucht voorts mogen vertrouwen op de juistheid van de in de arbitrageprocedure ingebrachte vertalingen (zie 2.7), te meer nu deze door een externe partij waren gemaakt. Verweerder is in het naleven van voormelde plicht dan ook niet tekort geschoten. Klachtonderdeel II is derhalve ongegrond.

5.3. Klachtonderdeel III
Geen regel in het Reglement verbiedt Verweerder om de in dit klachtonderdeel genoemde brieven te schrijven. Klachtonderdeel III is derhalve ongegrond.

5.4. Klachtonderdeel IV
Verweerder is namens O opgetreden, maar uit de gedingstukken blijkt niet dat Verweerder L heeft vertegenwoordigd. De klacht mist daardoor feitelijke grondslag. Klachtonderdeel IV is derhalve ongegrond.

5.5. Klachtonderdeel V
Het Reglement verbiedt Verweerder niet de gewraakte onder¬steuning te bieden. Klachtonderdeel V is derhalve ongegrond.

5.6. Klachtonderdeel VI
Verweerder heeft het rapport niet ingebracht in de procedure voor de Ondernemingskamer. Dat hij zich in die procedure baseerde op de conclusies van dat rapport is niet verboden. Wel heeft hij dit rapport ingebracht in de arbitrageprocedure en een vertaling ervan verstrekt aan de Duitse advocaat van O. De Raad van Tucht is niet gebleken dat de opstellers van het rapport O of Verweerder op enig moment uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven het rapport aan derden te verstrekken. Het rapport laat er geen misverstand over bestaan dat die toestemming vereist was voor verstrekking aan derden. Naar het oordeel van de Raad van Tucht heeft Verweerder door het rapport desondanks en al dan niet namens O aan derden te verstrekken, gehandeld in strijd met het verbod op verdere verspreiding, doch de feitelijke gevolgen en naar de mening van de Raad van Tucht afwezigheid van invloed op de huidige stand van zaken maken dat de overtreding niet zwaarwegend genoeg geacht wordt om te concluderen dat er sprake is van strijd met eer en waardigheid van het beroep in de zin van artikel 1 Reglement. Overeenkomstig de toelichting bij lid 2 van artikel 3 Reglement blijft er een zorgplicht bestaan, doch die zorgplicht is minder verstrekkend nu de werkzaamheden niet in hoedanigheid van belastingadviseur worden verricht. Klachtonderdeel VI is derhalve ongegrond.

5.7. Klachtonderdeel VII
De Raad van Tucht heeft geen aanleiding gezien te concluderen dat Verweerder over informatie beschikte die maakte dat hij over de juistheid van de door O aan hem verstrekte informatie had moeten twijfelen. Partijen kunnen over de interpretatie van de feiten anders denken. Het in zo’n geval vertegenwoordigen van een partijstandpunt is op zichzelf genomen niet klachtwaardig. Voorts heeft Verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht op de door O aan hem verstrekte informatie mogen vertrouwen. Verweerder heeft artikel 1 Reglement dan ook niet geschonden. Klachtonderdeel VII is derhalve ongegrond.

5.8. Klachtonderdeel VIII
Verweerder stelt ter zitting dat hij tijdens de faillissementsaanvraag en de behandeling daarvan niet wist noch behoorde te weten dat Z, en niet langer O, de bestuurder van P GmbH was. Niet is gebleken dat O Verweerder hiervan voor de faillissementsaanvraag op de hoogte heeft gesteld. Naar het oordeel van de Raad van Tucht mocht Verweerder dan ook op het voortduren van de vertegenwoordigings¬bevoegdheid van O ter zake van P GmbH vertrouwen. Verweerder heeft artikel 1 Reglement derhalve niet geschonden. Voorts is het niet aan de Raad van Tucht om een antwoord te geven op de vraag of Verweerder hiermee enig voorschrift ingevolge de Wwft heeft geschonden. Klachtonderdeel VIII is derhalve ongegrond.

5.9. Klachtonderdeel IX
De Raad van Tucht is niet gebleken dat enige gedraging van Verweerder tijdens zittingen van de rechter en het NAI of tijdens de ava van L een schending van artikel 1 Reglement oplevert. Klachtonderdeel IX is derhalve ongegrond.

6. Beslissing
De Raad van Tucht verklaart de klacht in al zijn onderdelen ongegrond;

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. W.R.M. Nan en drs. T.J. Noordermeer, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 10 december 2012 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.