Uitspraak Raad van Tucht 24 februari 2014 ( T 320)

Uitspraak Raad van Tucht 24 februari 2014 ( T 320)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. W.H.A. Kannekens en mr. W.R.M. Nan
Griffier: mevrouw mr. drs. M.M. Breij

• Een NOB-lid behoort duidelijk te maken dat hij belastingadviseur is en welke werkzaamheden tot zijn adviseurschap behoren

Gewezen op de klacht van Klager

tegen

Verweerder.

1. De loop van het geding

De klacht, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 18 juni 2013. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft gerepliceerd en Verweerder gedupliceerd.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 13 januari 2014 te Amsterdam zijn verschenen en gehoord Klager, vergezeld door mevrouw A, alsmede Verweerder, vergezeld door zijn advocaat.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. De organisatorische structuur rondom Werkgever BV kan voor zover van belang als volgt worden weergegeven, waarbij de eigendomsverhoudingen – tenzij anders is aangegeven – 100% zijn:

C1                                                 C2                                   C3
1/3                                                1/3                                   1/3

                             Stichting Administratiekantoor

                                                     I

                                                 B1 BV

                                                      I

                                            werkgever BV

                                                      I

                                                  B2 BV

2.3. Klager is op [datum] 1989 in dienst getreden van Werkgever BV. Op [datum] 1999 is hij benoemd tot commercieel directeur en op [datum] 2002 tot algemeen directeur. Op [datum] mei 2012 heeft Werkgever BV Klager op non-actief gesteld, omdat zij meende dat Klager had gehandeld in strijd met verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst. Werkgever BV heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Klager op zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding aan Klager.

2.4. Verweerder verricht sinds 1998 werkzaamheden voor Werkgever BV, voor de daaraan gelieerde vennootschappen en voor de familie C. Tijdens de mondelinge behandeling van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter op [datum] augustus 2012 was Verweerder aanwezig. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft hij, in reactie op de opmerking van de kantonrechter dat het lastig is om te geloven dat het salaris van Klager buiten het blikveld van zowel Werkgever BV als de accountant viel, verklaard:

“Wg: accountant: salarisadministratie werd door bedrijf gevoerd. Wij controleren geen jaarcijfers. Op basis van de gegevens die wg ons stuurt, maken wij de jaarrekening. Wij controleren niet. Wij zien alleen bedrag aan totale loonkosten: wij zien niet wat elke werknemer verdiend. Wij voeren geen toezicht uit; dat is niet onze opdracht.”

Bij beschikking van 14 september 2012 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met Klager wegens dringende reden ontbonden zonder toekenning van een ontbindings- of schadevergoeding. De kantonrechter achtte redengevend dat Klager bij herhaling privé-uitgaven voor rekening van Werkgever BV liet komen, dat Klager zichzelf in strijd met zijn arbeidsovereenkomst (aanzienlijke) voorschotten op zijn jaarlijkse bonus heeft toegekend en daarover vakantiegeld liet uitbetalen, dat Klager niet aannemelijk heeft gemaakt dat (i) het D [RvT: het accountantskantoor] een actief controlerende rol had en (ii) het voor Werkgever BV zelf, in de persoon van C2, mogelijk was toezicht uit te oefenen.

2.5. In zijn brief van 16 augustus 2012 aan de advocaat van Werkgever BV schrijft Verweerder:

“(…) Bij een controle door de belastingdienst is geconstateerd dat kleding, zoals kostuums en stropdassen onder de omschrijving “bedrijfskleding” door Werkgever BV voor Klager werd betaald. Voorzover deze kleding al zakelijk gebruikt werd, voldeed deze kleding niet aan de fiscale eisen die voor bedrijfskleding belastingvrije vergoeding mogelijk maakt.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek is eind 2010 met Klager het volgende afgesproken:

•         Kleding die puur als prive kleding wordt aangemerkt wordt volledig door hem zelf betaald;
•         Kleding die vanuit de optiek van Werkgever BV zakelijk is, zoals een kostuum met een klein logo, zal door Werkgever BV worden betaald. Omdat deze kleding fiscaal niet als belastingvrij te verstrekken kleding wordt aangemerkt, wordt deze kleding aangemerkt als “loon” en is er loonbelasting verschuldigd. Deze loonbelasting zal op het salaris in mindering worden gebracht.

(…)”

2.6. Verweerder heeft met dagtekening 23 april 2013 schriftelijk en naar zijn zeggen “naar waarheid verklaard”:

“Mijn naam is (…). Ik ben verbonden aan D Accountants & Belastingadviseurs te Z. Wij hebben al eerder een verklaring afgelegd over een aantal stellingen die de voormalige directeur van Werkgever BV, Klager, vorig jaar in de ontbindingsprocedure poneerde. Ik sta nog steeds volledig achter hetgeen wij toen verklaard hebben. In aanvulling daarop wil ik nog het volgende opmerken.

Ik heb kennis genomen van de reactie van Klager op de dagvaarding van Werkgever BV. Klager stelt dat hij in de periode 2002 tot aan de ziekte van C2 (2007) samen met haar het bedrijf runde. Dit is onjuist. Zeker vanaf 2002 tot het moment waarop Klager op non-actief gesteld werd (mei 2012), is de leiding van het bedrijf alleen in zijn handen geweest. Daarover zijn 2002 ook afspraken gemaakt en het salaris en bonus zijn op deze situatie aangepast. Wij voerden desgevraagd met Klager overleg. Het was Klager die de beslissingen nam. Of het nu ging om puur financiële aangelegenheden of fiscale aangelegenheden van Werkgever BV of het doen van investeringen; wij hadden daarover overleg met Klager en het was Klager die besliste, meestal nadat hij daarover met C1 ruggespraak had gehouden. (…)

C2 is in 2007 ziek geworden. (…) Na de zomervakantie van 2008 wilde C2 weer haar werkzaamheden gaan hervatten. Dat leidde tot problemen. Klager en C2 waren inmiddels uit elkaar gegaan en de verhouding tussen hen was ernstig verstoord geraakt. (…) C1 – die te allen tijde het bedrijfsbelang laat prevaleren boven eventuele privébelangen – heeft toen geoordeeld dat het beter was dat C2 niet op de zaak zou komen. (…) C2 was erg teleurgesteld in de opstelling van haar vader, (…). Dat heeft geduurd tot eind 2010. C2 is toen op verzoek van haar vader zich wat met de administratieve zaken gaan bezighouden, omdat C1 zich over de bedrijfsvoering zorgen maakte. (…)

Eind 2011/begin 2012 kreeg C1 het gevoel dat er iets helemaal fout zat bij Werkgever BV. C2 heeft toen wat meer bevoegdheden gekregen om de financiële gang van zaken binnen de onderneming te bekijken en was ook op de zaak aanwezig. Vanaf dat moment heb ik met haar weer intensiever contact gekregen.”

2.7. Op 6 juni 2013 heeft de nieuwe accountant van Klager per brief een korte samenvatting naar Klager gestuurd van een bespreking van 4 april 2012, waarbij naast hijzelf en Klager aanwezig waren (namens Werkgever BV) Verweerder en de heer E van D Accountants en Belastingadviseurs. In de brief staat onder meer:

“Bijzonder opmerkelijk was het feit dat ineens de suggestie werd gewekt, dat, indien u hiermee niet zou instemmen, dit consequenties zou hebben voor uw positie als werknemer. De huidige eigenaar was, aldus D Accountants en Belastingadviseurs, bereid om “tot het uiterste te gaan”.”

3. De klacht

Klager stelt dat Verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 1 (eer en waardigheid), artikel 2 (onafhankelijkheid) en artikel 3 (optreden) van het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs.

Klager verwijt Verweerder in hoofdzaak dat hij in de ontbindingsprocedure voor de kantonrechter zou hebben gelogen over de rol van Verweerder bij Werkgever BV, dat hij een valse verklaring heeft afgelegd, en dat hij zou hebben verzuimd om openheid van zaken te geven over de gang van zaken bij Werkgever BV.

Daarnaast verwijt Klager Verweerder dat hij:

1. onjuist richting Klager heeft opgetreden en onjuist over Klager heeft bericht in een discussie van Werkgever BV met de fiscus over bedrijfskleding;
2. heeft meegewerkt aan het zo goed mogelijk wegschrijven van diverse privé-zaken op Werkgever BV, zoals aankopen voor een huis en het verzorgen van aangiften inkomstenbelasting;
3. misbruik heeft gemaakt van zijn onafhankelijke positie, terwijl hij in het juridische geschil tussen Klager en Werkgever BV neutraal had moeten blijven;
4. in zijn jarenlange rol bij Werkgever BV nooit duidelijk heeft gemaakt dat hij alleen verbonden is aan D Belastingadviseurs B.V. en niets te maken had met D Accountants B.V. D profileerde zich steeds als één bedrijf. Verweerder was voor Werkgever BV aanspreekpunt voor alle vragen voor belasting- en accountantszaken. Verweerder heeft ook namens D Accountants B.V. in de wij-vorm uitspraken gedaan. Werkgever BV ontving slechts één (gezamenlijke) factuur van D met een gezamenlijke specificatie. Verweerder heeft verzuimd de algemeen directeur en het overige personeel van Werkgever BV, de rechter en de accountant van Klager aan te geven in welke hoedanigheid hij optreedt.
5. in strijd met de eer en waardigheid heeft gehandeld door Klager in het bijzijn van zijn nieuwe accountant te bedreigen.

4. Het verweer

Verweerder stelt dat Klager voor deel van zijn klacht – dat Verweerder adviezen en handelingen voor Werkgever BV zou hebben verricht die verder gingen dan het adviseren in belastingzaken – niet ontvankelijk is, omdat hij daarvoor niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Niet-ontvankelijkverklaring moet volgens Verweerder ook volgen voor zover de klacht niet zijn beroepsuitoefening betreft. Hij doelt daarbij op het feit dat hij Klager niet heeft ontlast van de aantijgingen van Werkgever BV en op de verklaring van Verweerder bij de kantonrechter. Wat betreft de hoedanigheid waarin Verweerder optrad, stelt hij dat Klager niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn klacht de periode betreft dat Klager werkzaam was voor Werkgever BV, omdat Klager niet zijn cliënt was.

Hij meent dat hij de belangen van Klager niet onevenredig zwaar heeft geschaad en dat hij niet in strijd met de eer en waardigheid van het beroep heeft gehandeld. Hij stelt dat hij steeds naar waarheid heeft verklaard en niet heeft gelogen.

Verweerder erkent dat hij niet onafhankelijk is, omdat Werkgever BV en niet Klager zijn cliënt is. Hij stelt zorgvuldig te hebben gehandeld en dat het niet aan hem is Klager te ontlasten van de aantijgingen van Werkgever BV.

Hij bestrijdt te hebben gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep door adviezen te verstrekken en handelingen te verrichten die verder gingen dan belastingzaken. Hij geeft aan zich op geen enkele wijze kenbaar te hebben gemaakt als accountant. Over de rolverdeling tussen de accountant en Verweerder heeft zijns inziens nooit enige onduidelijkheid bestaan. Klager lijkt kennis die wellicht aanwezig is bij Werkgever BV en/of D Accountants BV aan hem toe te rekenen, evenals stellingen van de advocaat van Werkgever BV. Dat gebeurt ten onrechte.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

Op grond van artikel 17, lid 4, onder b, van de Statuten Nederlandse Orde van Belastingadviseurs kunnen niet-leden een klacht indienen, indien het hun eigen belang betreft. In casu is Klager in de ontbindingsprocedure er onder meer op afgerekend dat hij op eigen initiatief en zonder medeweten van de accountant van Werkgever BV heeft gehandeld. De verwijten van Klager hebben betrekking op de rol van Verweerder in die procedure en zijn handelen met betrekking tot de in die procedure aan Klager verweten gedragingen. De Raad van Tucht ziet dan ook niet in waarom, zoals Verweerder stelt, Klager geen (eigen) belang zou hebben bij zijn stelling dat Verweerder adviezen en handelingen voor Werkgever BV heeft verricht, die verder gingen dan het adviseren in belastingzaken. Dit zelfde heeft te gelden voor de stelling van Klager over de hoedanigheid van Verweerder in de periode dat Klager als werknemer was verbonden aan Werkgever BV. Voorts valt niet in te zien waarom het feit dat Verweerder heeft verzuimd Klager te ontlasten van de aantijgingen van Werkgever BV en zijn verklaring bij de kantonrechter niet de uitoefening van het beroep van belastingadviseur raken. Verweerder is immers de adviseur van Werkgever BV en van C1 en was als zodanig bij de zaak betrokken.

Klager is derhalve ontvankelijk in zijn klacht.

5.2. Optreden van Verweerder bij de mondelinge behandeling op 21 augustus 2012 bij de kantonrechter

Klager voert aan dat Verweerder ter zitting bij de kantonrechter heeft gelogen. Ter onderbouwing wijst hij op de weergave van de verklaring van Verweerder in het proces-verbaal van de zitting. Verweerder heeft gesteld dat hij op verzoek van de kantonrechter een schriftelijke verklaring van de accountant van D Accountants B.V. heeft toegelicht en dat de weergave in het proces-verbaal niet correct is. De Raad van Tucht is van oordeel dat Klager niet onomstotelijk heeft aangetoond dat Verweerder ter zitting heeft gelogen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat het proces-verbaal slechts een zakelijke weergave is van hetgeen op de zitting is besproken.

5.3. Schriftelijke verklaring van Verweerder van 23 april 2013

Ter zitting heeft Klager toegelicht dat hij meent dat de verklaring onjuist is, omdat Verweerder daarin aangeeft dat Klager de beslissingen nam bij Werkgever BV. Zeker wat betreft de fiscale aangelegenheden is dat zijns inziens niet correct, omdat hij niet bij alle besprekingen met de fiscus aanwezig mocht zijn. Verweerder heeft erkend dat er ook besprekingen met de fiscus zijn gehouden, waarbij Klager niet aanwezig was. Deze besprekingen hadden volgens hem echter geen betrekking op Werkgever BV, zodat Klager geen recht en geen belang had om daarbij aanwezig te zijn. De Raad van Tucht oordeelt dat het enkele feit dat wellicht ook beslissingen zijn genomen waarin Klager geen stem had, nog niet inhoudt dat de verklaring van Verweerder zodanig onjuist is, dat deze als leugenachtig en klachtwaardig moet worden aangemerkt. Klager heeft onvoldoende aangetoond dat deze beslissingen betrekking hadden op Werkgever BV.

Voor zover Klager klaagt over wat en in welke context de advocaat van Werkgever BV in het verzoekschrift in de ontbindingsprocedure heeft opgenomen uit de verklaring van Verweerder, heeft te gelden dat het gaat om het handelen van de advocaat, waarvan in casu niet is gebleken dat dat aan Verweerder is toe te rekenen, nu hij niet de opdrachtgever was.

5.4. Uitblijven van een verklaring over de werkelijke gang van zaken

Verweerder was aanwezig bij de zitting van de kantonrechter in de ontbindingszaak. Niet gesteld of gebleken is dat in het kader van die procedure aan Verweerder vragen zijn gesteld waarop hij geen antwoord heeft gegeven. Als tijdens de zitting vragen aan hem waren gesteld, had Verweerder daarop naar waarheid moeten antwoorden, maar met de grootste terughoudendheid als hij niet was ontheven van zijn geheimhoudingsplicht. Verweerder was dan ook niet verplicht om uit eigen initiatief te verklaren over de gang van zaken.

5.4. Bedrijfskleding

De Raad van Tucht oordeelt dat uit de brief van 16 augustus 2012 (zie punt 2.5) niet volgt dat, en Verweerder heeft dat ter zitting ook ontkend, Verweerder heeft aangegeven dat de kosten van niet kwalificerende bedrijfskleding voor alle werknemers van Werkgever BV op Klager zullen worden verhaald. In zoverre berust de klacht van Klager op een verkeerde lezing van de brief. Voorts heeft Klager, tegenover de betwisting door Verweerder, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het in de brief vermelde eind 2010 niet met hem is afgesproken. Het optreden van Verweerder in deze is derhalve niet klachtwaardig.

5.5. Wegschrijven van privézaken

De Raad van Tucht beschikt over te weinig informatie om een beslissing te kunnen geven over het al dan niet (actief) meewerken van Verweerder aan het zo goed mogelijk wegschrijven van privé-zaken op Werkgever BV. Wat betreft de klacht over de aangiften inkomstenbelasting heeft in dit verband in het bijzonder nog te gelden dat niet bekend is welke afspraken ten grondslag liggen aan het niet (rechtstreeks) in rekening brengen van kosten hiervoor aan Klager en hoe een en ander boekhoudkundig is verwerkt.

5.6. Onafhankelijkheid Verweerder

Uit de toelichting op dit klachtonderdeel volgt dat het niet zozeer gaat om de onafhankelijkheid van Verweerder, maar dat Klager meent dat Verweerder geen partij had mogen kiezen in het geschil tussen Werkgever BV en Klager. Nu in ieder geval ten tijde van de procedure Werkgever BV, en niet Klager, cliënt was van Verweerder, mocht Verweerder partijdig zijn. Van klachtwaardig handelen is in zoverre geen sprake.

5.7. Optreden in welke hoedanigheid?

De Raad van Tucht stelt voorop dat van een belastingadviseur mag worden verwacht dat hij duidelijk maakt dat hij belastingadviseur is en welke werkzaamheden tot zijn adviseurschap behoren. Over de hoedanigheid van het optreden mag geen misverstand bestaan. De adviseur dient dit in gedragingen en uitingen expliciet naar voren te brengen. De wetenschap bij de cliënt en derden van de hoedanigheid van de adviseur is immers belangrijk, bijvoorbeeld als het gaat om aansprakelijkheidsvraagstukken.

De Raad is van oordeel dat Verweerder zelf onvoldoende onderscheid heeft gemaakt, naar buiten toe niet duidelijk genoeg is geweest en dat dit klachtwaardig is. Hij heeft verwarring in de hand gewerkt doordat D Accountants B.V. en D Belastingadviseurs B.V. naar buiten toe opereerden als één bedrijf. Verweerder fungeerde voor Klager (als algemeen directeur van Werkgever BV) als aanspreekpunt voor zowel accountancy- als belastingvragen en de accountancy- en belastingadvieswerkzaamheden werden in rekening gebracht bij één factuur met één gezamenlijke specificatie. Daarnaast heeft Verweerder het regelmatig over ‘wij’ als hij D Accountants B.V. en D Belastingadviseurs B.V. gezamenlijk bedoelt (hij erkent dat ook in zijn conclusie van dupliek). In zijn verklaring van 23 april 2013 (zie punt 2.6) geeft hij aan dat hij is “verbonden aan D Accountants & Belastingadviseurs”. Voorts heeft hij uitspraken gedaan namens D Accountants B.V. zonder helder aan te geven dat hij niet verbonden was aan die B.V., zodat zelfs de kantonrechter dacht dat Verweerder accountant was en namens D Accountants B.V. kon verklaren (zie punt 2.4).

5.8. Bedreiging door Verweerder

Klager stelt dat Verweerder hem heeft bedreigd in een bespreking van 4 april 2012. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst hij op een verklaring van zijn accountant van 6 juni 2013 (zie punt 2.7). De Raad van Tucht is van oordeel dat uit die verklaring niet volgt dat Verweerder richting Klager een klachtwaardige bedreiging heeft geuit.

6. Beslissing

De Raad acht de klacht gegrond voor zover Verweerder onduidelijk is geweest over in welke hoedanigheid hij optrad (zie punt 5.7 hiervoor) en voor het overige ongegrond, en verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. W.H.A. Kannekens en mr. W.R.M. Nan, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 13 januari 2014 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.