Uitspraak Raad van Tucht 23 september 2010

Uitspraak Raad van Tucht 23 september 2010 (T 274)
Voorzitter: Poelmann
Leden: Van Asbeck en Doeve
Griffier: Postema

- Term NOB-kantoor niet misleidend
- Onjuiste berekening loonheffing klachtwaardig

De feiten
Het bedrijf A B.V. (Klager) is destijds opgericht door de echtgenote van de heer X (Klager). In 1995 is een stamrecht van de heer X ingebracht in A B.V. Dit is geregeld door de toenmalige adviseur. In 2000 trad de heer X in dienst bij A B.V. Hij bouwde over zijn loon vanuit A B.V. pensioen op bij een verzekeringsbedrijf. Zijn eigen bijdrage aan het pensioen bedroeg € 500,-- per maand.

In 2003 zijn Klagers overgestapt naar het kantoor B waar Verweerders Y en Z werkzaam waren. Kantoor B verzorgde onder verantwoordelijkheid van Verweerder Y de jaarlijkse aangifte vennootschapsbelasting en maakte de berekeningen van verschuldigde loonheffing. Hierbij dienden de door de heer X aangeleverde gegevens als basis. Deze gegevens werden slechts marginaal getoetst aangezien Klagers de kosten van B wilden beperken. Kantoor B gaf desgevraagd adviezen en beschikte niet over informatie over de pensioenregeling anders dan een kopie van een polisblad uit 2002, waarbij werd vermeld dat A B.V. in de plaats werd gesteld van een andere werkgever.

In 2005 besloot de heer X zijn stamrecht eerder tot uitkering te laten komen in verband met verminderde inkomsten van A B.V. Hij heeft met de heer Y overlegd of het verstandig was de Belastingdienst hierover te informeren. Dit was volgens Y het geval. De heer X heeft vervolgens zelf een brief opgesteld en deze, na goedkeuring van de heer Y, naar de Belastingdienst verstuurd. De Belastingdienst gaf onder bepaalde nadere voorwaarden toestemming tot het tot uitkering laten komen van het stamrecht in de periode december 2005 tot en met december 2009. De heer X zette vervolgens met ingang van december 2005 zijn salaris uit A B.V. op nihil en in plaats daarvan ontving hij een lijfrente-uitkering.

Kantoor B trok de pensioenpremie van de heer X à € 500,-- per maand voor de berekening van in te houden loonheffing af van de lijfrente-uitkeringen in de periode december 2005 tot en met eind 2008.

Per brief van 12 november 2008 heeft de heer X de Belastingdienst meegedeeld dat in overleg met A B.V. was besloten het laatste jaar van de lijfrente-uitkeringen op te schorten, omdat hij voldoende inkomsten uit arbeid zou gaan genieten. Evenals in 2005 heeft de heer X vóór verzending van de door hem geschreven brief aan de heer Y gevraagd of het verstandig was de Belastingdienst te informeren over de wijziging. De heer Y heeft geadviseerd dit te doen en heeft de brief vóór verzending goedgekeurd.

De Belastingdienst reageerde op deze brief met een brief waarin onder meer werd geconstateerd dat voor de berekening van loonheffing ten onrechte maandelijks ongeveer € 500,-- in aftrek was gebracht. Dit bedrag was volgens de Belastingdienst premie die door de heer X werd betaald aan een verzekeringsbedrijf. Volgens de Belastingdienst was het niet mogelijk pensioen op te bouwen over lijfrente-uitkeringen, en kon hier dus ook geen pensioenpremie op in mindering worden gebracht.

Verweerder Y gaf per e-mail aan dat de opmerkingen van de Belastingdienst juist leken te zijn, en dat kennelijk min of meer automatisch de lijn was doorgetrokken dat waar in eerste instantie een eigen bijdrage pensioen ten laste van het salaris kwam, deze vervolgens ook ten laste van de lijfrente-uitkering was gebracht.

In een gesprek op 17 december 2008 tussen Klagers en de Verweerder Y gaf Y aan dat het kantoor een fout had gemaakt met de premieaftrek, en dat voor het jaar 2008 een correctie in de loonheffing zou worden doorgevoerd. Dit heeft de Y ook in een brief d.d. 17 december 2008 aan de Belastingdienst geschreven. In het overleg gaf Y aan dat kantoor B de schade als gevolg van de fout zou vergoeden en er werd besproken dat Klagers een ander kantoor zouden inschakelen om de problematiek met betrekking tot de overige jaren te regelen.

In de aangifte loonheffing van de maand december 2008 is de correctie  met betrekking tot het jaar 2008 doorgevoerd. Het is thans nog niet duidelijk welke correcties in de loonsfeer en de vennootschapsbelasting er nog meer moeten worden doorgevoerd.

Klagers hebben Verweerders per brief van 3 februari 2009 aansprakelijk gesteld voor de door kantoor B gemaakte fouten en de daaruit voortvloeiende kosten en overige schade. Daarna hebben Klagers een advocaat in de arm genomen, die Verweerders diverse brieven heeft gestuurd. Verweerders hebben in hun brieven aan de advocaat aangegeven hun fout enkel in de onjuiste berekening van de in te houden loonheffing te zien, en van de schade daarvan eerst een berekening te willen zien.

De klacht 
Klagers klagen dat in alle communicatieve uitingen, zowel op de website als in informatie naar cliënten toe, de indruk wordt gewekt dat B als kantoor is aangesloten bij de NOB. Dat is volgens Klagers laakbaar en niet duidelijk, aangezien alleen individuele personen lid kunnen zijn van de NOB. Klagers menen dat sprake is van suggestief en incorrect handelen.

Daarnaast klagen Klagers dat sprake is van structureel foutief en onzorgvuldig handelen door Verweerder Y en daarna door Verweerder Z. Klagers merken daarbij op dat Y eind 2007 is uitgetreden uit de NOB, maar zijn werkzaamheden voortzette bij kantoor B. Vanaf dat moment is de heer Z volgens Klagers tuchtrechtelijk aansprakelijk voor het handelen door, en de werkzaamheden van, Verweerder Y. Klagers verwijten Verweerders dat van december 2005 tot en met eind 2008 ten onrechte pensioenpremie in aftrek is gebracht op lijfrente-uitkeringen. Deze fout heeft aanzienlijke (economische) gevolgen voor A B.V. en de heer X. Afgezien van het feit dat de eigen pensioenbijdrage niet van de lijfrente-uitkering had mogen worden afgetrokken, heeft A B.V. onterecht premies betaald. Voorts zijn de aangiftes loonheffing en vennootschapsbelasting over de periode 2005 tot en met 2008 niet correct en dienen deze gecorrigeerd te worden. 

Ook klagen Klagers dat zij nooit een reactie hebben ontvangen van Verweerders op hun brief d.d. 3 februari 2009. Dit beschouwen zij als zeer onheus en een NOB-lid onwaardig.

Beoordeling van de klacht
De Raad is van oordeel dat de klacht met betrekking tot de term NOB-kantoor faalt. Strikt genomen is de benaming onjuist aangezien alleen individuele personen lid kunnen zijn, maar als een maat lid is, bestaat naar het oordeel van de Raad geen bezwaar tegen de term NOB-kantoor. Dit geldt temeer nu ook de NOB zelf in haar jaarboek over NOB-kantoren spreekt.

Met betrekking tot de klacht dat er ten onrechte pensioenpremies zijn betaald, oordeelt de Raad als volgt. Indien en voor zover dit het geval zou zijn, is dit naar het oordeel van de Raad Verweerders niet tuchtrechtelijk aan te rekenen. De vraag of de pensioenpremies al dan niet konden, dan wel moesten, worden doorbetaald, is immers niet voor advies aan Verweerders voorgelegd. De heer X heeft zelf de beslissing genomen zijn salaris op nihil te zetten en te vervangen door een lijfrente-uitkering, en heeft de pensioenopbouw daarbij ongewijzigd voortgezet. Klagers hebben met Verweerders slechts afgestemd hoe de beslissing omtrent het vervroegd laten ingaan van de lijfrente-uitkeringen te communiceren met de Belastingdienst.

De Raad acht het wel ongelukkig dat Verweerder Y bij het beoordelen van de door de heer X opgestelde brief in 2005 niet heeft gewezen op mogelijke (fiscale) gevolgen voor de pensioenopbouw van de heer X, maar acht dit niet tuchtrechtelijk laakbaar gelet op de door Klagers gewenste marginale toetsing door Verweerders van door de heer X aangeleverde gegevens en het bij Verweerders ontbreken van een totaaloverzicht met betrekking tot het stamrecht en de pensioenregeling.

Y had echter wel moeten weten dat bij de berekening van in te houden loonheffing geen pensioenpremie op een lijfrente-uitkering in mindering kan worden gebracht. De fout met betrekking tot de aftrek van € 500,-- over de maand december 2005 had dan ook meteen moeten zijn gesignaleerd. Deze fout is pas opgemerkt, en voor het jaar 2008 hersteld, eind 2008. De (langdurige) onjuiste berekening van in te houden loonheffing is tuchtrechtelijk laakbaar. De klacht is in zoverre gegrond ten aanzien van Verweerder Y.

Nu de oorsprong van de fout is gelegen in de periode eind 2005/begin 2006, acht de Raad Verweerder Z reeds om deze reden hiervoor niet verantwoordelijk. De klacht is ten aanzien van Z dan ook ongegrond.

De klacht met betrekking tot het uitblijven van een reactie op de brief van Klagers d.d. 3 februari 2009 faalt naar het oordeel van de Raad reeds omdat uit de stukken blijkt dat Verweerders daarna nog hebben gecorrespondeerd met de advocaat van Klagers.

(volgt gedeeltelijke gegrondverklaring van de klacht en oplegging van een schriftelijke waarschuwing aan Verweerder Y)