Uitspraak Raad van Tucht 21 februari 2011 (T 283)

Uitspraak Raad van Tucht 21 februari 2011 (T 283). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 23 juni 2011 (B 79).

Voorzitter: Poelmann
Leden: Sanders en Duynstee
Griffier: Scholten

De feiten
 
Eind 2008/begin 2009 raakte de heer X in gesprek met de heren W en O, (mede)eigenaren van de 'C'-vennootschappen. Het toenmalige C had te maken met financiële problemen. De meest voor de hand liggende optie bleek een doorstart te zijn na een faillissement van R B.V. In verband met de doorstart van de activiteiten zou een nieuwe vennootschap moeten worden opgericht.
 
Deze vennootschap diende te worden gefinancierd. De bedoeling was dat de financiering (mede) door de aandeelhouders zou gebeuren. In verband daarmee zou een zogenaamde 'voorovereenkomst' worden gesloten.
 
In verband met deze voorovereenkomst heeft op 4 februari 2009 een bespreking plaatsgevonden. Bij deze bespreking waren aanwezig de heren W en O (directeuren/eigenaren van R B.V.), de heren X en S (potentiële investeerders), de heer Van W (advocaat van de heer W), de heer B (accountant van de heer W), de heer A (accountant en adviseur van de heer X) en Verweerder. Tijdens de bespreking op 4 februari 2009 hebben de heer X en Verweerder elkaar voor het eerst ontmoet. Verweerder ging mee om juridische en fiscale ondersteuning te geven.
 
In de agenda voor deze bespreking werd onder meer het volgende vermeld:
 
'Leningen worden achtergesteld t.o.v. elke crediteur, zodat ze kunnen worden gerapporteerd bij het vermogen. Dit ter verhoging van solvabiliteit richting grote potentiële afnemers.
(...)
Behoefte huidig Management
Het huidige management heeft de activiteit R volledig onder controle, echter is er behoefte aan een stuk coaching en begeleiding om de juiste beslissingen te nemen die leiden tot een sneller, grootschalig succes. (...)
M [de heer X]
- Coaching/begeleiding
- Strategie
- Financieel'
 
Verweerder heeft de voorovereenkomst bestudeerd en van commentaar voorzien. Op 12 februari 2009 is de voorovereenkomst getekend. In de voorovereenkomst wordt onder meer melding gemaakt van de volgende leningen:
 'Achtergestelde leningen (“Leningen”)
ML I zal de navolgende achtergestelde geldleningen verstrekken aan de Vennootschap:
7.1 Een lang lopende lening ad € 200.000,-- ten behoeve van noodzakelijke investeringen ("Lang lopende lening ML");
7.2 Een werkkapitaal financiering van € 100.000,--, opneembaar in tranches van minimaal 25.000,- per keer ("Werkkapitaal ML");
(...)
14. De leningen zijn achtergesteld en nemen een lagere rang in ten opzichte van alle crediteuren van de Vennootschap, met uitzondering van het bestuur van de Vennootschap
(...)'
 
Na het tekenen van de voorovereenkomst is overgegaan tot het oprichten van de nieuwe vennootschap R B.V.
 
Ter uitvoering van de voorovereenkomst diende voorts een overeenkomst van geldlening te worden opgesteld. Op 20 februari 2009 heeft de heer X een e-mail aan Verweerder gestuurd, met de volgende vraag:
 
'Zou jij een concept-tekst voor de geldlening willen opstellen?
Als het kan zo strak mogelijk. Wellicht moet je ook een advocaat even raadplegen.'
 
Op 23 februari 2009 heeft Verweerder hierop als volgt geantwoord:
'Ik zal D Advocaten, waarmee wij een samenwerkingsverband onderhouden, vragen een concept op te stellen.'
 
De heer K van D Advocaten heeft vervolgens concepten voor twee overeenkomsten van geldlening opgesteld. Verweerder heeft de concepten bestudeerd en van commentaar voorzien. Op 11 maart 2009 zijn de overeenkomsten van geldlening, beide genaamd 'overeenkomst van achtergestelde geldlening', getekend.
 
Artikel 6.1 en 6.2 luidt in beide overeenkomsten van geldlening:
 
'6.1 De geldlening is, wat de Hoofdsom betreft, achtergesteld bij alle huidige en toekomstige schulden van Geldnemer [R B.V.] en wel zodanig dat in geval van faillissement, (...) geen betaling zal plaatsvinden van hetgeen Geldnemer in hoofdsom aan Geldgever [ML I] verschuldigd zal zijn ten tijde van de uitspraak van het faillissement (...) zolang de vorderingen van de overige crediteuren voornoemd niet zijn voldaan. Niet voldane maar wel reeds vervallen aflossingstermijnen en verschuldigde rentebedragen zijn niet inbegrepen in de achterstelling.
6.2 Het bepaalde in artikel 6.1 geldt niet ten aanzien van schulden van Geldnemer aan gelieerde partijen (...)'.
 
Nadat was gebleken dat R B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening (met name het betalen van rente en aflossing) niet tijdig nakwam, is contact opgenomen met de heer K, die daarop, op 20 mei 2009, adviseerde zekerheid in de vorm van verpanding te regelen. Dit heeft geleid tot het opmaken van een pandakte op 28 mei 2009. D Advocaten heeft deze pandakte op 1 september 2009 laten registreren.

Op 28 mei 2009 zijn de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening overgegaan van ML I op ML R. De heer X is van zowel ML I als van ML R de (indirect) bestuurder.

 Op 22 september 2009 is R B.V. vervolgens in staat van faillissement verklaard. De Curator heeft ten aanzien van de geldlening en de daarmee verband houdende pandakte het volgende standpunt ingenomen:
 
'1. Er is geen rechtsgeldigde verpanding tot stand gekomen.
2. Voorzover er een rechtsgeldige verpanding tot stand zou zijn gekomen, zou de verpanding van generlei waarde zijn gezien de achterstelling van de lening.
(...)'
 
Gezien de achterstelling hebben Klagers (de heer X, ML I en ML R) geen uitkering tegemoet kunnen zien. Exclusief rente resteert een vordering uit hoofde van geldleningsovereenkomst van € 281.674,50.
 
Bij brief van 22 februari 2010 is Verweerder aansprakelijk gesteld voor de door Klagers geleden schade. Bij brief van 24 februari 2010 wordt de ontvangst van de aansprakelijkstelling door de heer Z van de afdeling Juridische Zaken van het kantoor bevestigd. De heer Z heeft daarbij aangegeven dat de stukken bestudeerd dienden te worden en dat zo spoedig mogelijk nader bericht zou volgen. Na een herinnering d.d.
23 maart 2010, heeft de heer Z per brief d.d. 8 april 2010 laten weten dat het kantoor van mening is dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Klagers gepretendeerde schade en dat zij geen aanleiding ziet Klagers te 'compenseren'.
 
Op 23 april 2010 wordt namens Klagers op de brief van de heer Z van 8 april 2010 gereageerd met het verzoek de kwestie te heroverwegen en alsnog een voorstel te doen voor de wijze waarop Klagers kunnen worden gecompenseerd. Na een herinnering volgt op 28 mei 2010 een onderbouwde reactie van de heer Z, inhoudende dat de brieven van 23 april en 11 mei 2009 geen aanleiding geven het reeds ingenomen standpunt te heroverwegen.
 
De reactie van de heer Z, en met name de tijd die hij daarvoor heeft genomen, was voor Klagers aanleiding om de kwestie op te nemen met mevrouw drs. H, secretaris van de Raad van Bestuur van kantoor Y. Op de brief aan mevrouw H van Klagers d.d. 28 juni 2010 wordt bij brief van 30 juni 2010 gereageerd, evenwel niet door een lid van de Raad van Bestuur, maar door (wederom) de heer Z.
 

De klachten
 
Klagers verwijten Verweerder, kort samengevat, het volgende:
 
I Verweerder heeft Klagers niet, niet juist, niet volledig, danwel niet adequaat geadviseerd over de voorwaarden waaronder de voorovereenkomst en de overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan.
Verweerder had Klagers dienen te adviseren omtrent de risico's die aan een transactie als de onderhavige verbonden waren. Verweerder wist van de risico's, althans had deze kunnen weten, nu hij op de hoogte was van het feit dat de op 22 september 2009 gefailleerde R B.V. ontstaan was uit faillissement van de C vennootschappen.
Verweerder had Klagers dienen te wijzen op de noodzaak/wenselijkheid van het feit dat er middelen ter beschikking dienden te worden gesteld, wat de consequenties van het verstrekken van een geldlening zouden zijn, waarom deze achtergesteld dienden te worden en wat de consequenties van een achtergestelde lening zouden zijn. Klagers verkeerden namelijk in de veronderstelling dat nu deze geldlening in 48 termijnen diende te worden afgelost, er sprake was van een 'normale' geldlening en dat er dan ook geen sprake was van een noemenswaardig risico. Klagers hebben erop mogen vertrouwen dat het ter beschikking stellen van de geldleningen een investering met een aanvaardbaar risico was. Ware dat namelijk anders geweest, dan had zij van - in het bijzonder - Verweerder mogen verwachten dat hij daar de nodige kritische op- en/of aanmerkingen over had gemaakt. Voorts heeft Verweerder nagelaten Klagers te adviseren omtrent de wenselijkheid van het laten verstrekken van zekerheden met alle gevolgen van dien.
 
II Klagers verwijten Verweerder de wijze waarop hij op de klachten van Klagers heeft gereageerd dan wel heeft laten reageren.
 
Beoordeling van de klachten

Klagers betoog komt erop neer dat Verweerder hen had moeten waarschuwen voor de bedrijfseconomische risico's die met de investeringen en de achtergestelde geldleningen gepaard gingen. Verweerder was evenwel niet de bedrijfseconomische adviseur van Klagers, doch hij was aangetrokken vanwege de fiscaal juridische aspecten van de voorovereenkomsten en de overeenkomsten van geldlening. De vraag of de investering en de geldlening bedrijfseconomisch gezien verantwoord waren, was aan Verweerder dan ook niet voorgelegd. In de agenda voor de bijeenkomst op 4 februari 2009, het eerste contact tussen Klagers en Verweerder, en de voorovereenkomst was het voornemen om de door Klagers te verstrekken leningen achtergestelde leningen te laten zijn, reeds met zoveel woorden opgenomen. In de door Klagers getekende overeenkomsten van geldlening zijn de gevolgen van de achterstelling van de leningen in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen. Hierover zijn door Klagers bij de bespreking of later, aan Verweerdeer geen vragen gesteld. Het had Verweerder dan ook niet duidelijk hoeven te zijn dat Klagers desondanks niet hebben begrepen wat de achterstelling inhield. Nu hij bovendien slechts was ingeschakeld om eventuele fiscaal juridische aspecten te beoordelen, en Klagers bijgestaan werden door een accountant, lag het ook niet op zijn weg om ongevraagd hierover advies te geven. Juridisch en fiscaal gezien zijn op die voorovereenkomst en de overeenkomsten van achtergestelde geldlening geen aanmerkingen gemaakt.  Gezien het voorgaande is deze klacht ongegrond.
 
De door Klagers ingediende klacht is binnen 6 weken afgehandeld door de afdeling Juridische Zaken. Deze termijn is niet klachtwaardig lang. Enig ander concreet bezwaar tegen de wijze van afdoening van de klacht door het kantoor is door Klagers niet gesteld. Deze klacht is dus eveneens ongegrond.
 
(volgt ongegrondverklaring van de klacht in alle onderdelen)