Uitspraak Raad van Tucht 19 juni 2013 (T 314)

Uitspraak Raad van Tucht 19 juni 2013 (T 314)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. J.L. Davidson en mr. W.H.A. Kannekens
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

• Adviseur die weliswaar niet voldoende doet om misverstanden rondom de overname van een cliënte te voorkomen, heeft die fout toch adequaat en tijdig hersteld zodat geen plaats is voor oplegging van een maatregel.

Gewezen op de klacht van de heer A, woonachtig te B, hierna te noemen: Klager

tegen

de heer C, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij D BV te E, hierna te noemen: Verweerder en D BV.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 2 november 2012. Verweerder heeft op 20 december 2012 een verweerschrift ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 5 april 2013 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klager en Verweerder. Klager heeft een pleitnota voorgedragen, welke pleitnota met bijlagen tot de gedingstukken zijn gerekend.

2. De feiten

2.1. Klager is werkzaam bij F GmbH (hierna: F GmbH). F GmbH is gevestigd in B, Zwitserland. In mei 2010 heeft F GmbH via het te G gevestigde H BV (hierna: H BV) de opdracht gekregen ten behoeve van de in Zwitserland gevestigde afdeling van I BV (hierna: I BV) als fiscaal vertegenwoordiger voor toepassing van de Zwitserse omzetbelasting op te treden. I BV heeft daartoe aan F GmbH een volmacht (hierna: de volmacht) verstrekt.

2.2. Eind 2011 gaf I BV te kennen de aangiften omzetbelasting in ongeveer 20 landen, waaronder Zwitserland, met ingang van 1 januari 2012 niet langer door H BV maar door D BV te willen laten doen (hierna: de overname van werkzaamheden). H BV heeft daarom tot en met 2011 de aangiften omzetbelasting voor I BV verzorgd.

2.3. H BV heeft D BV toegezegd dat zij alle betreffende partijen, ‘subcontractors’, waarvan F GmbH er één was, op de hoogte zou stellen van de overname van werkzaamheden (hierna: de toezegging van H BV).

2.4. De feitelijke werkzaamheden van D BV voor I BV vingen in maart 2012 aan.

2.5. Op 21 augustus 2012 heeft een medewerkster van D BV, die voorheen werkzaam was bij H BV, Klager per e-mail bericht dat D BV de fiscale vertegenwoordiging van de Zwitserse afdeling van I BV had overgenomen. In de e-mail vroeg de medewerkster (hierna: J) of het aangifteformulier voor het tweede kwartaal van 2012 evenals dat voor het eerste kwartaal van 2012 naar het adres van F GmbH is gestuurd. Klager antwoordde dezelfde dag per e-mail:

“(...). Jammer dat ik dat nu pas hoor en op deze manier moet ervaren. Het originele formulier is al weken geleden naar Nederland gestuurd geworden en zou dus aangekomen moeten zijn. Ik ben op dit moment niet op kantoor. Wat ik wel kan doen is morgen een kopie van het formulier (scan) van I BV emailen zodat dit kan worden ingestuurd. In ieder geval is de aangifte dan op tijd. (...). Wat de engagement letter met F GmbH betreft, moet die nu op D BV worden omgezet?”

2.6. Op 23 augustus 2012 heeft een andere medewerkster van D BV (hierna: K), die evenals J voorheen werkzaam was bij H BV, Klager een e-mail gestuurd met het verzoek een scan van het aangifteformulier toe te sturen. Klager antwoordde op dezelfde dag per e-mail:
“(...). Kennelijk zijn de juridische merites van de fiscale vertegenwoordiging ontgaan bij de overgang van H BV naar D BV. Niettemin moet daar duidelijkheid over komen. Anders gezegd ik moet weten wat de overgang voor de fiscale vertegenwoordiging betekent, respectievelijk dien ik een schriftelijke bevestiging te krijgen waaruit blijkt dat H BV en/of I BV met de overgang instemt. Alternatief kan de volmacht vernieuwd of bevestigd worden. (...)”

2.7. Mede naar aanleiding van laatstgenoemde e-mail van Klager hebben Klager en K diezelfde dag telefonisch contact gehad. K gaf te kennen dat de overname van werkzaamheden door Verweerder was geregeld en zij van de details niet op de hoogte was. Er werd Verweerder geen mededeling gedaan over het moment waarop de fiscale vertegenwoordigingsbevoegdheid van F GmbH naar D BV over zou gaan of was gegaan.

2.8. Klager heeft de scan van het aangifteformulier nog dezelfde dag per e-mail aan K toegestuurd, waarbij hij schreef:

“(...). Toezending geschiedt om de belangen van I BV niet te schaden. Ik merk uitdrukkelijk op dat de overgang van H BV naar D BV niet behoorlijk en conform de beroepsregels is afgewikkeld. Dit geldt ook voor de wijze van communicatie en het tijdstip waarop de verandering is medegedeeld. (…). Op dit moment is de status quo van de fiscale vertegenwoordiging zoals die was geregeld, volmacht I BV + engagement van H BV, onduidelijk. Zodoende moet ik er op wijzen dat al naar gelang de thans ontstane situatie datgene zal worden ondernomen om de belangen van F GmbH zeker te stellen. (...)”

2.9. Op 3 september 2012 heeft Klager de Zwitserse belastingdienst gevraagd wie bij hem bekend is als fiscaal vertegenwoordiger. Diezelfde dag antwoordde de Zwitserse belastingdienst dat bij hem geen verandering in de fiscale vertegenwoordigingsbevoegdheid bekend was.

2.10. Eveneens op 3 september 2012 heeft Klager een e-mail naar K gestuurd waarin hij schreef:

“Onder verwijzing naar mijn email van 23 augustus jl. moet ik helaas vaststellen dat ik tot op heden geen verklaring van D BV inzake deze aangelegenheid heb ontvangen. Zodoende maak ik de gevolgtrekkingen die ik geraden acht en zal dienovereenkomstig handelen.”

Verweerder beantwoordde deze e-mail dezelfde dag:

“Ik vind het heel vervelend dat je niet in een eerder stadium van de wijziging op de hoogte bent gesteld. Ik ging ervan uit dat dit al lang door H BV geregeld was. Bijgaand tref je de machtiging aan van I BV gedateerd 7 december 2011 gericht aan de Eidgenössische Steuerverwaltung. Aangezien de wijziging kennelijk nog steeds niet bij hen is doorgevoerd, hebben wij onlangs opnieuw met hen contact gezocht om dit alsnog te regelen. Ik hoop je hiermee van dienst te zijn geweest. Mocht je hieromtrent nog vragen hebben, dan verneem ik dat graag.”

2.11. Op 6 september 2012 beantwoordde Klager Verweerders e-mail van 3 september 2012, waarin hij schreef:

“Met betrekking tot uw email van 3 september jl. kan ik meedelen dat de Zwitserse belastingdienst conform een bevestiging van 3 september 2012, waarom ik de Zwitserse belastingdienst had gevraagd, inderdaad F GmbH nog als fiscaal vertegenwoordiger beschouwen. De door u gegeven verklaring, alsmede de overige gang van zaken, bevestigt de nalatigheid in de afwikkeling van de overgang. Zodoende blijf ik bij mijn standpunt van 3 september jl.”

Verweerder heeft op deze e-mail niet gereageerd.

2.12. Enkele dagen na 6 september 2012 is bij de Zwitserse belastingdienst D BV als nieuwe fiscaal vertegenwoordiger geregistreerd. De aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal van 2012 is rechtstreeks door D BV ontvangen.

2.13. Alle facturen van Klager zijn betaald.

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder dat hij:

I. Klagers belangen heeft geschaad door zijn verplichting ingevolge artikel 10 van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement) niet na te komen. Hieraan doet niet af dat H BV heeft verzuimd Klager in te lichten over de overname van werkzaamheden, nu Verweerder een eigen plicht had er voor te zorgen dat de overname van werkzaamheden op een juiste en voor alle betrokken partijen heldere wijze zou geschieden. Door Verweerders nalatigheid heeft Klager schade geleden in de vorm van onbetaalde en extra kosten.

II. Met zijn in het verweerschrift ingenomen stellingen van ondeskundigheid aangaande het Zwitserse (belasting)recht blijk geeft en aldus artikel 8 Reglement heeft geschonden.

4. Het verweer

Verweerder verweert zich met de volgende stellingen:

a. D BV heeft erop mogen vertrouwen dat H BV tijdig alle ‘subcontractors’, waaronder F GmbH, over de overname van werkzaamheden zou inlichten.
b. Er bestond geen directe cliëntrelatie tussen F GmbH en I BV zodat artikel 10 Reglement niet van toepassing kan zijn.
c. De volmacht stond F GmbH slechts toe op haar adres aangiften omzetbelasting te ontvangen en in te dienen, zodat F GmbH als vertegenwoordiger geen enkele aansprakelijkheid jegens de Zwitserse belastingdienst had.
d. De volmacht van Klager is niet rechtsgeldig.

5. Beoordeling van de klachten

5.1. Ontvankelijkheid
Verweerder heeft Klagers ontvankelijkheid niet betwist en ook overigens ziet de Raad van Tucht geen grond om Klager in zijn klachten niet te ontvangen. De Raad van Tucht verklaart Klager derhalve ontvankelijk.

5.2. Klachtonderdeel I

5.2.1. In klachtonderdeel I klaagt Klager erover dat Verweerder nalatig is geweest bij de overname van werkzaamheden en aldus artikel 10 Reglement (overname cliënt) heeft geschonden. De Raad van Tucht overweegt als volgt. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is de strekking van artikel 10 Reglement dat bij overname van een cliënt de nieuwe adviseur alles in het werk stelt om te voorkomen dat bij de voormalig adviseur en de relevante autoriteiten misverstand bestaat omtrent (de omvang van) zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid.

5.2.2. De Raad van Tucht is van oordeel dat Verweerder zich er reeds met ingang van 1 januari 2012 van had moeten vergewissen dat voormeld misverstand er niet was nu per die datum de overname van werkzaamheden een contractueel feit werd. Dat Verweerder eerst in maart 2012 feitelijk werkzaam¬heden voor I BV is gaan verrichten is irrelevant. Voorts ontslaat de toezegging van H BV Verweerder niet van zijn plicht misverstanden omtrent zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid te voorkomen, zodat het verweer onder a. moet worden verworpen. Nu de Zwitserse belastingdienst eerst op 3 september 2012 er bekend mee raakte dat D BV als de fiscaal vertegenwoordiger van I BV diende te zijn geregistreerd, heeft voormeld misverstand ruim acht maanden bestaan. Aan het bestaan van het misverstand doet het verweer onder b., c. en d. niet af zodat deze verweren eveneens moeten worden verworpen. De Raad van Tucht is derhalve van oordeel dat Verweerder zijn verplichtingen ingevolge artikel 10 Reglement niet is nagekomen en aldus dat artikel heeft geschonden. Klachtonderdeel I is gegrond.

5.3. Klachtonderdeel II

5.3.1. Klager heeft dit klachtonderdeel eerst bij pleitnota aangedragen. Verweerder heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt zodat de Raad van Tucht geen reden ziet dit klachtonderdeel niet te behandelen. De Raad van Tucht is van oordeel dat aan hetgeen door Verweerder als verweer in zijn verweerschrift is gesteld, niet de conclusie kan worden verbonden dat Verweerder niet beschikt of kan beschikken over voldoende deskundigheid om de door zijn cliënt gevraagde dienstverlening te kunnen uitvoeren. Dit onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond.

5.3.2. Bij de beoordeling of de schending van artikel 10 Reglement oplegging van een maatregel rechtvaardigt neemt de Raad van Tucht het volgende in aanmerking. Bij de overname van I BV ging het om een complexe operatie in vele landen. Op zich is dan ook begrijpelijk dat tussen D BV en H BV is afgesproken dat H BV zelf haar eigen subcontractors zou inlichten. Verweerder mocht er ook van uitgaan dat H BV dit had gedaan, ook al bleef hij zelf verantwoordelijk voor het juist inlichten van de Zwitserse belastingdienst. Voorts heeft Verweerder nadat hij bekend raakte met de onvrede van Klager over de gang van zaken rond de overname van de werkzaamheden er vrijwel direct voor gezorgd dat bij de Zwitserse belastingdienst de juiste fiscaal vertegenwoordiger (D BV) stond geregistreerd. Klager heeft van voormelde schending hinder ondervonden in die zin dat hij zich (mede) uit loyaliteit naar I BV genoodzaakt voelde de uit de overname van werkzaamheden voortvloeiende onduidelijkheid betreffende de fiscale vertegenwoordigingsbevoegdheid weg te nemen, waarmee hij in feite het werk heeft gedaan dat Verweerder had moeten doen. Niet is gesteld of gebleken dat in de andere landen zich soortgelijke problemen hebben voorgedaan. De Raad van Tucht is van oordeel dat de schending van artikel 10 Reglement, gelet op alle omstandigheden niet zodanig ernstig is dat dit de oplegging van enige maatregel rechtvaardigt.

6. Beslissing.

De Raad van Tucht verklaart klachtonderdeel I gegrond en klachtonderdeel II ongegrond;
Verstaat dat aan Verweerder gelet op de ernst van de schending van artikel 10 Reglement geen maatregel wordt opgelegd.
De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. J.L. Davidson en mr. W.H.A. Kannekens, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 5 april 2013 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.
De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 19 juni 2013.