Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2019 (T 380)

Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2019 (T 380)
 

Voorzitter: mr. D.A. Verburg
Leden: drs. J.M.M. Hazewinkel en mr. W.A. Dijkstra
Griffier: mr. drs. M.M. Breij

• Het vereiste belang in de zin van artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Reglement Tuchtzaken is gegeven als het vermeende tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten van een NOB-lid de klager raakt. Dat is hier het geval, want het gaat om beroepsactiviteiten van verweerder in relatie tot klaagsters, waarbij de vraag is of aan klaagsters gefactureerde activiteiten onder de gegeven opdracht vallen.
• Ook indien cliënten gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben gewekt bij hun adviseur dat zijn handelen correct was en plaatsvond binnen de door partijen afgesproken werkwijze, betekent dat nog niet dat die cliënten daarmee het recht verspelen om over dat handelen te klagen bij de Raad van Tucht.
• Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn werkzaamheden voor de voormalige bestuurder van klaagsters en de facturatie daarvan binnen de door klaagsters aan hem verstrekte opdracht vielen. Dat verweerder in deze omstandigheden werkzaamheden heeft verricht voor persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters en die werkzaamheden bij A B.V. in rekening heeft gebracht, is in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur zoals opgenomen in artikel 1 van het RBU.
• Feitelijk voert verweerder op het tweede klachtonderdeel (dienstverlening in overeenstemming met eer en waardigheid beroep) geen ander verweer dan op het eerste klachtonderdeel. Ook nadat hij tijdens de zitting in de gelegenheid is gesteld, heeft verweerder op dit punt geen nader, zelfstandig verweer gevoerd. Daarmee is onontkoombaar dat het handelen ook in strijd is met artikel 7 van het RBU.

Gewezen op de klacht van A B.V. en B B.V., hierna te noemen klaagsters,

tegen

verweerder, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en werkzaam bij C B.V., gevestigd te Z, hierna te noemen verweerder.

1. De loop van het geding

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 12 december 2018. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagsters hebben een conclusie van repliek ingediend en verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Van de zitting op 21 mei 2019 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2. De feiten

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Verweerder was vanaf 2013 tot medio 2018 de belastingadviseur van klaagsters. Hij verzorgde de aangiften vennootschapsbelasting en voorzag klaagsters op verzoek van fiscaal advies. De opdracht is niet schriftelijk vastgelegd.

2.3. In juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verweerder, de heer D (destijds collega van verweerder), de heer E (financieel medewerker van klaagsters) en mevrouw F (medewerker human resources van klaagsters). De heer D heeft tijdens het gesprek aantekeningen gemaakt. Volgens die aantekeningen is onder meer gesproken over een looncontrole met zakelijke en privé-elementen. Ook is aangetekend:
“Alle nota’s gaan via bedrijf rc of loonstrook”.

De heer E heeft tijdens dit gesprek gezegd dat anderen mede voor privé-aangelegenheden factureren aan klaagsters. Verweerder heeft gezegd dat het juist is om deze elementen te verlonen dan wel in rekening-courant te plaatsen.
Tijdens dit gesprek is niet gesproken over het door verweerder verrichten van werkzaamheden voor persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters.

2.4. Verweerder verrichtte ook werkzaamheden in het kader van persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters.

2.5. Het kantoor van verweerder stuurde steeds facturen aan A B.V. ter attentie van de heer E, zowel voor de werkzaamheden voor klaagsters als voor de werkzaamheden in het kader van persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters. Op de factuur staat steeds enkel de volgende omschrijving:
“Onze werkzaamheden verricht t/m”

of:
“Onze diensten verricht t/m”

gevolgd door een maand en een jaartal of gevolgd door een specifieke datum. In een bijlage bij de factuur staat telkens een omschrijving van de werkzaamheden gevolgd door een bedrag per omschreven werkzaamheid. In veel gevallen is in de bijlage ook aangegeven op welke datum de werkzaamheden zijn verricht.

2.6. Klaagsters hebben de facturen van verweerder, behalve de laatste door hem verzonden factuur, steeds zonder vragen en zonder voorbehoud voldaan.

2.7. Begin 2018 is de voormalige bestuurder van klaagsters ontslagen. Klaagsters hebben aangifte tegen hem gedaan wegens valsheid in geschrifte en zijn in contact getreden met derden, zoals verweerder.

2.8. Op 23 juli 2018 heeft de heer E namens A BV een brief gestuurd aan de voormalige en huidige werkgever van verweerder. In die brief staat:
“Ondanks de vertrouwensrelatie die wij met u hadden [RvT: in de brief aan de huidige werkgever staat “hebben”], zijn wij helaas tot de conclusie gekomen dat u werkzaamheden aan A B.V. heeft gefactureerd welke niet zijn uitgevoerd ten behoeve van of in opdracht van A B.V. en/of haar deelnemingen, om die reden verzoeken wij u dan ook dringend deze werkzaamheden terstond te crediteren.”

In de brief aan de voormalige werkgever van verweerder staat ook:
“De werkzaamheden en adviezen hadden betrekking op persoonlijke aangelegenheden van onze voormalig bestuurder G.”

Bij de brieven zijn kopieën gevoegd waarop staat welke gefactureerde werkzaamheden volgens klaagsters betrekking hebben op persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder.

2.9. Verweerder schrijft in zijn e-mail van 1 augustus 2018 aan klaagsters:
“Onder verwijzing naar uw brief d.d. 23 juli 2018 informeer ik u als volgt.

De diensten, welke ten grondslag liggen aan de meegezonden kopie facturen, zijn verricht ten behoeve van A B.V. Deze diensten zijn verricht in opdracht van de voormalig statutaire directeur de heer G die op dat moment volledig zelfstandig bevoegd was en de vennootschap kon en mocht verbinden. De verzonden facturen zijn vervolgens door A B.V. geaccordeerd en binnen de betalingstermijn voldaan. Daarmee is de grond tot gedeeltelijke restitutie vervallen.

Tevens is de termijn om deze facturen ter discussie te stellen verlopen.”

2.10. In zijn e-mail van 7 september 2018 schrijft verweerder aan klaagsters:
“Op eerdere verzoeken om betaling is helaas geen enkele reactie ontvangen. In het telefoongesprek van vorige week met jullie advocaat werd mij gevraagd om een oplossing. Deze voeg ik hierbij, te weten een credit nota voor de in dispuut zijnde bedragen, welke ik onder protest (mijn stellingname in deze is veronderstel ik genoegzaam bekend) en onder voorbehoud van rechten heb opgesteld en toezend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het restant van het openstaande bedrag per ommegaande wordt voldaan.”

Verweerder heeft daarna de creditnota ingetrokken.

3. De klacht

Klaagsters verwijten verweerder dat hij in strijd heeft gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep als bedoeld in artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening NOB (RBU) en dat zijn dienstverlening niet in overeenstemming is met de eer en waardigheid (specifiek de cliënt-identificatieplicht) als bedoeld in artikel 7 van het RBU.

a. Klaagsters stellen dat verweerder in strijd met artikel 1 van het RBU heeft gehandeld door:
• hen te factureren voor werkzaamheden die niet zijn uitgevoerd ten behoeve van of in opdracht van klaagsters, maar ten behoeve van hun voormalige bestuurder;
• daarbij niet aan te geven dat deze werkzaamheden tot privéwerkzaamheden gerekend moesten worden en aldus niet zonder meer voor rekening van de vennootschap konden worden gebracht, waarmee verweerder ook het BTW-aspect niet heeft onderkend.

b. Klaagsters stellen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 7 van het RBU omdat:
• hij geen degelijk onderzoek heeft gedaan naar wie de opdrachtgever in kwestie was;
• hij zich niet bij iedere door de cliënt gevraagde dienst heeft afgevraagd of die dienst past bij het profiel van de cliënt.

Bij conclusie van repliek hebben klaagsters toegelicht dat verweerder zich er niet van heeft vergewist of klaagsters ermee akkoord waren dat privé-werkzaamheden voor de bestuurder voor hun rekening werden verricht. De heer E was in dit verband niet bevoegd om klaagsters te vertegenwoordigen en verweerder wist dit of behoorde dit te weten. Zij wijzen er in het bijzonder op dat verweerder geen opdrachtbevestiging heeft overgelegd. Zij stellen dat uit de aantekeningen van de bespreking van juli 2013 niet volgt dat er heldere afspraken zijn gemaakt over werkzaamheden ten behoeve van privé-aangelegenheden. Anders dan verweerder stelt, is het bij klaagsters niet gebruikelijk dat werkzaamheden voor privé-aangelegenheden worden meegenomen in de facturatie en er bestaan ook geen interne instructies over hoe met dergelijke factuuronderdelen moet worden omgegaan. De omvang van de schade valt buiten het bereik van de tuchtprocedure.

4. Het verweer

Verweerder stelt dat de Raad van Tucht niet aan de inhoudelijke behandeling van de klacht toekomt, omdat:
(i) sprake is van rechtsverwerking, waardoor klaagsters geen positie meer hebben om op deze kwestie terug te komen;
(ii) bij verweerder gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zijn handelen correct was en plaatsvond binnen de door partijen afgesproken werkwijze;
(iii) verweerder vraagtekens heeft bij het belang dat klaagsters hebben bij het aanhangig maken van deze klacht.

Voor het geval de Raad van Tucht de klacht wel inhoudelijk behandelt, stelt verweerder dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.
Bij de gestelde strijd met artikel 1 van het RBU voert verweerder aan dat hij, op verzoek van de heer E tijdens het gesprek in juli 2013, zijn werkzaamheden in een bijlage bij de facturen steeds in detail heeft gespecificeerd, zodat de heer E met de belastinggevolgen van de privé-elementen rekening kon houden. Klaagsters wisten dat deze privé-elementen moesten worden verloond of in rekening-courant moesten worden geboekt. De heer E heeft met deze werkwijze ingestemd en de facturen zijn altijd zonder vragen of opmerkingen en zonder enig voorbehoud of reservering betaald.
De opdrachten voor de werkzaamheden die nu in geschil zijn, kwamen of van de heer E of van de voormalige bestuurder van klaagsters. Die in geschil zijnde werkzaamheden zijn niet allemaal zaken die (alleen) gaan over privé-aangelegenheden van de voormalige bestuurder.
Bij de gestelde strijd met artikel 7 van het RBU voert verweerder aan dat de door klaagsters betwijfelde ondubbelzinnige instructie bij monde van de heer E is gegeven in de bespreking van juli 2013 en dat een en ander is bevestigd door de betaling van de gespecificeerde facturen. Tijdens de zitting heeft hij dit nader toegelicht door te verklaren dat er in dit verband geen sprake was van een nieuwe cliënt.

Bij conclusie van dupliek licht verweerder toe dat relevant is dat de als privé te kwalificeren werkzaamheden een gering deel vormen van de totaal verrichte werkzaamheden. Daarnaast merkt hij op dat de positie van de heer E bij klaagsters zo belangrijk was dat hij er op mocht vertrouwen dat zijn controle en betaling van de facturen betekende dat klaagsters akkoord waren. Verweerder stelt dat zijn voormalige collega, de heer D, bij het gesprek van juli 2013 aanwezig was en biedt aan dat deze persoon als getuige kan verklaren. Verweerder merkt op dat de jaarrekeningen van klaagsters werden gecontroleerd door externe accountants en dat, voor zover hij weet, van die zijde nooit opmerkingen zijn geplaatst bij zijn facturen.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Komt de Raad van Tucht toe aan inhoudelijke behandeling van de klacht?

5.1.1. Volgens het Reglement Tuchtzaken kunnen klachten worden ingediend door niet-leden indien het om hun eigen belang gaat (artikel 2, derde lid, aanhef en onder b). De Raad van Tucht neemt klachten wegens schending van de normen door een lid van de vereniging in behandeling, tenzij de klacht absoluut (artikel 11, derde lid) of relatief (artikel 21, tweede lid) te laat is ingediend. Om die twee uitzonderingen is het verweerder niet te doen.

5.1.2. Verweerder stelt dat klaagsters geen belang hebben bij het aanhangig maken van de klacht. Een belang in de (strikte) zin van bijvoorbeeld financieel voordeel bij gegrondverklaring van de klacht is niet vereist. In de tuchtprocedure staat de beoordeling van het (beroepsmatige) handelen of nalaten van een belastingadviseur voorop. Het vereiste belang is daarom gegeven als het vermeende tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten van een NOB-lid de klager raakt. Dat is hier het geval, want het gaat om beroepsactiviteiten van verweerder in relatie tot klaagsters, waarbij de vraag is of aan klaagsters gefactureerde activiteiten onder de gegeven opdracht vallen.

5.1.3. De door verweerder gestelde rechtsverwerking, waardoor klaagsters civielrechtelijk niet meer de mogelijkheid zouden hebben op de kwestie terug te komen, maakt niet dat klaagsters niet langer de mogelijkheid hebben om over het handelen van verweerder te klagen bij de Raad van Tucht.

5.1.4. Verweerder stelt dat klaagsters bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zijn handelen correct was en plaatsvond binnen de door partijen afgesproken werkwijze. Ook indien cliënten dergelijk vertrouwen wekken bij hun adviseur, betekent dat nog niet dat die cliënten daarmee het recht verspelen om over dat handelen te klagen bij de Raad van Tucht. Of zo'n vertrouwen hier is gewekt, laat de Raad van Tucht daarom in het midden.

5.1.5. Uit alles wat hiervoor onder 5.1.1. tot en met 5.1.4. is overwogen, volgt dat de Raad van Tucht de klachtonderdelen inhoudelijk behandelt.

5.2. Artikel 1 RBU; eer en waardigheid (klachtonderdeel a)

5.2.1. Verweerder stelt in feite dat klaagsters hem opdracht hebben gegeven om ook werkzaamheden te verrichten voor persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters en om die werkzaamheden bij A B.V. in rekening te brengen. Hij stelt ook dat hij de door hem verrichte werkzaamheden in detail specificeerde zodat klaagsters rekening konden houden met de belastinggevolgen van de privé-elementen. Klaagsters betwisten deze stellingen.

5.2.2. In geval van een dergelijk verschil van mening over de inhoud van de opdracht, rust op het NOB-lid de bewijslast van de juistheid van zijn visie.

5.2.3. Er is geen schriftelijke opdrachtbevestiging.

5.2.4. In de specificaties bij de declaraties komen omschrijvingen voor die duidelijk gaan over persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters, maar waarvan het de vraag is of verweerder daarvoor van klaagsters opdracht heeft gekregen, zoals:
- “E-mail F rente aftrek/bijdrage AWBZ/advies erfrecht”
- “Berekeningen testament”
- “Voorschot opstellen aangifte inkomstenbelasting”
- “T/C G iz woning schoonmoeder”
- “Hypotheek aflossen / boeterente”

5.2.5. Voor dergelijke werkzaamheden is het aan verweerder om bewijs te leveren dat die vielen binnen de opdracht die klaagsters hem hebben gegeven. Verweerder wijst daarvoor op de in 2.3 genoemde bespreking in juli 2013. Daarmee komt in beeld wat precies gezegd is tijdens die bespreking.

5.2.6. Voordat de Raad van Tucht kan beoordelen of verweerder geslaagd is in het leveren van bewijs, moet hij daarom eerst ingaan op het bewijsaanbod van verweerder. Die heeft namelijk aangeboden dat de heer D als getuige wordt gehoord over wat tijdens de bespreking in juli 2013 is gezegd. De Raad van Tucht maakt van dit getuigenaanbod geen gebruik, omdat een verklaring van D in dit geval niet kan bijdragen aan de beoordeling van deze zaak. Tussen partijen bestaat namelijk geen verschil van mening over wat tijdens de bespreking in juli 2013 gezegd is dat van belang is voor de beoordeling van de klacht. Beide partijen zijn het erover eens dat tijdens die bespreking de heer E heeft verklaard wat daarover hierboven is opgenomen onder 2.3. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij uit die opmerking van de heer E dat andere leveranciers mede voor privé-aangelegenheden factureerden aan klaagsters heeft afgeleid dat hij van klaagsters toestemming kreeg om voor werkzaamheden inzake persoonlijke aangelegenheden aan klaagsters te factureren. Daarmee staat tussen partijen vast dat dat laatste niet expliciet is afgesproken tussen partijen, maar dat verweerder dat heeft afgeleid. Een dergelijke 'afleiding' behoort niet tot het domein van de feiten en leent zich daarmee niet voor getuigenbewijs.

5.2.7. De Raad van Tucht oordeelt dat verweerder uit die opmerking van de heer E niet mocht afleiden dat hij ook privé-zaken voor de voormalige bestuurder van klaagsters mocht doen via de opdracht van klaagsters. Dit is een te dunne basis voor een dergelijke vergaande aanname. Hij had het minstens moeten checken of die wijze van factureren ook voor hem zou gelden; hij had het bovendien kunnen vastleggen in een opdrachtbevestiging. Conclusie hieruit is dat verweerder niet het bewijs heeft geleverd dat klaagsters hem opdracht hebben gegeven voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters.

5.2.8. Verweerder heeft daarnaast niet laten zien dat hij zijn declaraties voor de interne verwerking binnen de organisatie van klaagsters en de controle door de externe accountants voldoende duidelijk heeft gespecificeerd. De Raad van Tucht doelt daarbij op omschrijvingen in de specificaties bij de declaraties waarvan het onduidelijk is of ze gaan over persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters, zoals:

- “Vraag inzake overdrachtsbelasting”
- “Beoordeling addendum pensioen”
-  “Vragen inzake BTW teruggave”
- “Bespreking G”
- “T/C en correspondentie vragen Belastingdienst”

5.2.9. Uit wat de Raad van Tucht hiervoor onder 5.2.1. tot en met 5.2.8. overwoog, volgt dat hij oordeelt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn werkzaamheden voor de voormalige bestuurder van klaagsters en de facturatie daarvan binnen de door klaagsters aan hem verstrekte opdracht vielen. Dat verweerder in deze omstandigheden werkzaamheden heeft verricht voor persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters en die werkzaamheden bij A B.V. in rekening heeft gebracht, is in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur zoals opgenomen in artikel 1 van het RBU.

5.3. Artikel 7 RBU; dienstverlening in overeenstemming met eer en waardigheid beroep (klachtonderdeel b)

5.3.1. Uit artikel 7 van het RBU en de toelichting daarop volgt dat een NOB-lid een cliëntenonderzoek moet doen op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en dat dit betekent een cliëntenonderzoek voor of bij aanvang van de dienstverlening en het voortdurend monitoren van de zakelijke relatie. Het voortdurend monitoren van de zakelijke relatie houdt onder meer in dat een NOB-lid zich bij iedere door de cliënt gevraagde dienst afvraagt of deze dienst past bij het profiel van de cliënt.

5.3.2. Klaagsters stellen dat verweerder niet zo'n onderzoek heeft gedaan naar de voormalige bestuurder en zich niet bij iedere door de voormalige bestuurder gevraagde dienst heeft afgevraagd of die dienst wel past bij het profiel van klaagsters.

5.3.3. Feitelijk voert verweerder op klachtonderdeel b geen ander verweer dan op klachtonderdeel a. Verweerder stelt dat klaagsters hem ook opdracht hebben gegeven voor het verrichten van werkzaamheden voor persoonlijke aangelegenheden van hun voormalige bestuurder. Verweerder had er geen twijfel over dat klaagsters vanaf het begin zijn enige opdrachtgevers waren, ook wat betreft de persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder. Ook nadat hij tijdens de zitting in de gelegenheid is gesteld, heeft verweerder op dit punt geen nader, zelfstandig verweer gevoerd.

5.3.4. Over klachtonderdeel a heeft de Raad van Tucht geoordeeld dat verweerder niet het bewijs heeft geleverd dat klaagsters hem opdracht hebben gegeven voor het verrichten van werkzaamheden voor persoonlijke aangelegenheden van de voormalige bestuurder van klaagsters. Daaruit volgt dat verweerder onduidelijkheid heeft laten bestaan over wie de opdrachtgever voor die werkzaamheden was. Daarmee is onontkoombaar dat het handelen ook in strijd is met artikel 7 van het RBU.

5.4. Conclusie

De klacht is op beide klachtonderdelen gegrond.

5.5. Op te leggen maatregel

Omdat de klacht gegrond is, is een schriftelijke waarschuwing op zijn plaats. Bij de keuze voor de op te leggen maatregel heeft de Raad van Tucht ook acht geslagen op de hoogte van de bedragen die zeker dan wel vermoedelijk voor privé-aangelegenheden van hun voormalige bestuurder aan klaagsters zijn gefactureerd.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht gegrond en legt verweerder een schriftelijke waarschuwing op.

De beslissing is genomen door de heren mr. D.A. Verburg, drs. J.M.M. Hazewinkel en mr. W.A. Dijkstra, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 21 mei 2019 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing   dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken   is door voorzitter en griffier ondertekend op 14 juli 2019.