Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2012 (T 302b).

Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2012 (T 302b). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 21 februari 2013 (B 85).

Voorzitter: mw. mr. L.F. Gerretsen-Visser
Leden: mr. J.L. Davidson en drs. G.J.M. Jacobs
Griffier: mw. mr.drs. M.M. Breij

- Verweerder heeft zijn werk niet op voldoende zorgvuldige wijze verricht: hij heeft Klager onvoldoende gewezen op de risico’s van het opnemen van een HIR in de aangifte vennootschapsbelasting en hij had zonder nader onderzoek geen HIR in die aangifte mogen opnemen.
- Verweerder heeft als NOB-lid een eigen verantwoordelijkheid en kan zich niet verschuilen achter het feit dat hij werkzaam was onder verantwoordelijkheid van een ander NOB-lid.
- Het overleggen van stukken en het afleggen van verklaringen aan de FIOD-ECD zonder dat hiertoe een wettelijke plicht bestond of daarvoor toestemming is gevraagd en verleend, is klachtwaardig, nu Verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij heeft verklaard in het belang van A NV of Klager. Daarnaast heeft Verweerder zich in de verhoren niet beperkt tot een sobere duiding van relevante feiten en omstandigheden.
- Gelet op het feit dat Klager zelf fiscalist is en als directeur van A NV een eigen verantwoordelijkheid had, volstaat de Raad van Tucht met een waarschuwing.

Gewezen op de klacht van Klager

tegen

Verweerder, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder en de heer X, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 26 oktober 2011. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft een conclusie van repliek en Verweerder een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 8 juni 2012 te Amsterdam is zowel de klacht tegen Verweerder als de klacht tegen X behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klager, Verweerder en X.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. A NV was vanaf 1992 cliënt bij Belastingadvieskantoor. In oktober 2002 heeft A NV een onroerende zaak van een derde geleverd gekregen voor € 6.025.000 en vrijwel onmiddellijk doorgeleverd aan een gelieerde vennootschap voor € 6.675.000. De onroerend goed activiteiten werden geleid door de heer Y.

2.3. In een fax van 4 juni 2003 schrijft Y aan X onder meer:

“Wat betreft jouw en mijn positie versus A NV: jij en ik beiden hebben A NV al heel wat jaren bijgestaan. Ik was vele jaren haar civiel advocaat, terwijl jij eerst vanuit B en daarna vanuit Belastingadvieskantoor vele jaren als haar fiscalist bent opgetreden. Ik geloof niet dat het meer op mijn pad ligt dan het jouwe om nu zorg te dragen voor de selectie van een geschikte directeur om de resterende periode van het boekenonderzoek te doorstaan. De aandeelhouders van A NV zijn zoals bekend niet beschikbaar, en als jij en ik beiden onze handen van A NV aftrekken komen de nadelige gevolgen primair terecht op de schouders van Z die immers namens A NV (waarvan zij mede-aandeelhouder is) sedert medio 2002 de directie voert over veel van de vennootschappen waarover A NV tot die tijd de directie voerde.”

2.4. Met dagtekening 10 juni 2003 heeft Accountantskantoor aan ‘the Managing Board’ van A NV gestuurd ‘the annual report for the year 2002’. In de begeleidende brief staat onder meer:

“In accordance with your instructions and on the basis of information provided by management, we have compiled the financial statements of A N.V. (…). The accuracy and completeness of the information provided and the financial statements based thereon are the responsibility of the company’s management. Our responsibility is to issue a compilation report to these financial statements. (…) Our procedures were limited primarily to gathering, processing, classifying and summarizing financial information. These procedures do not result in the same level of assurance as to whether the financial statements are free of material misstatement as an audit or a review.”

2.5. Klager, van oorsprong fiscalist en geen lid van de NOB, is begin juli 2003 geïntroduceerd bij X. Op 9 juli 2003 heeft X hem geïntroduceerd bij Y. Eind juli 2003 is een vennootschap waarvan Klager (al dan niet middellijk) aandeelhouder was directeur geworden van A NV.

2.6. Verweerder was vanaf 25 maart 2002 werkzaam op de fiscale afdeling van Belastingadvieskantoor. Sinds eind 2003 verrichtte hij onder verantwoordelijkheid van X, destijds vennoot bij Belastingadvieskantoor, werkzaamheden voor ANV. Verweerder was destijds 4 tot 5 jaar werkzaam als fiscaal adviseur.

2.7. In maart 2004 hebben Verweerder en X de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV verzorgd. Zij hebben de aangifte uitsluitend gebaseerd op de door Accountantskantoor opgemaakte jaarrekening. Zij beschikten niet over andere (onderliggende) bescheiden.

2.8. Met dagtekening 16 maart 2004 is op naam van Verweerder een door hem ondertekende brief betreffende de aangifte vennootschapsbelasting 2002 verstuurd naar A NV ‘t.a.v. de directie’. De brief bevat onder meer de volgende tekst:

“Ik heb begrepen dat de “sale of properties” verband houdt met een inkoop van een pand van derden dat vervolgens wordt doorverkocht aan een vennootschap uit de A-groep. Dit kan leiden tot kritische vragen van de belastingdienst.
Omdat de vennootschap zelf geen onroerende zaken exploiteert, is voor de behaalde boekwinst op verkoop van onroerende zaken voorshands geen herinvesteringsreserve gevormd. Indien er echter een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen aanwezig is, dan kunnen wij dit alsnog verwerken.
(…)
Op basis van de aangifte bedraagt het belastbaar bedrag over 2002 € 496.949 (…).”

2.9. Op 30 maart 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Klager, X en Y. In dat gesprek is onder meer de aangifte vennootschapsbelasting 2002 en het al dan niet opnemen van een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) aan de orde geweest.

2.10. Met dagtekening 2 april 2004 is op naam van X een door Verweerder i.o. ondertekende brief verzonden aan A NV ‘t.a.v. de directie’ betreffende de ‘herziene aangifte vennootschapsbelasting 2002’. In deze brief staat onder meer:

“Ik heb begrepen dat de “sale of properties” verband houdt met een inkoop van een pand van derden dat vervolgens wordt doorverkocht aan een vennootschap uit de A-groep. Dit kan leiden tot kritische vragen van de belastingdienst.
Hoewel de vennootschap thans geen onroerende zaken exploiteert, is voor de behaalde boekwinst op verkoop van onroerende zaken op uw verzoek toch een herinvesteringsreserve gevormd. De directie dient er daarom voor zorg te dragen dat er een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen aanwezig is.
(…)
Op basis van de aangifte bedraagt het belastbaar bedrag over 2002 -/- € 148.317 (…).”

2.11. Klager heeft met dagtekening 6 april 2004 de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV ondertekend. In die aangifte is ter zake van de onder 2.2 vermelde transactie een HIR opgenomen ten bedrage van € 645.266.

2.12. Eind 2005 danwel begin 2006 is de cliëntrelatie van Belastingadvieskantoor met A NV beëindigd.

2.13. In 2007 is door de belastingdienst/FIOD-ECD een onderzoek ingesteld naar A NV en haar directie wegens het vermoeden van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting 2002. Op 20 en 25 maart 2008 is Verweerder in dit onderzoek als getuige gehoord. Van beide verhoren is een proces-verbaal opgemaakt dat door Verweerder is ondertekend. In het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 20 maart 2008 staat onder meer:

“(…) (Verbalisanten: Met wie hebt u overleg gevoerd tijdens het opmaken van deze aangifte Vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV?)
“Vermoedelijk is er met Klager over deze aangifte vennootschapsbelasting 2002 gesproken. Ik kom niet verder dan de gegevens die op deze brief staan, aangezien het ook al weer een tijd geleden dat dit zich afspeelde.”
(…)
(Verbalisanten: Is er door A NV in de periode na 16 maart 2004 een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen overgelegd?)
“Er is door A NV na genoemde datum 16 maart 2004 geen directiebesluit overgelegd terzake een vervangingsvoornemen waaruit een herinvesteringsreserve zou moeten blijken. Wij hebben vóór deze datum tevens geen documenten gezien waaruit een herinvesteringsvoornemen zou blijken.”
(…)

In het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat plaatsvond op 25 maart 2008 staat onder meer:

“(…) (Verbalisanten: Met wie hebt u overleg gevoerd tijdens het opmaken van deze aangifte Vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV?)
“Vermoedelijk is er met de directie van A NV, zijnde Klager over de aangifte vennootschapsbelasting 2002, specifiek de herinvesteringsreserve gesproken. De directie heeft aangegeven toch een herinvesteringsreserve te willen opvoeren ondanks dat wij Belastingadvieskantoor in de brief van 16 maart 2004 onze kanttekeningen hebben geplaatst.”
(…)
(Verbalisanten: Wat is de reden geweest om vorenstaande op te nemen in de brief d.d. 2 april 2004 (…)?)
“We hebben in een eerder stadium kritische kanttekeningen geplaatst. Hierbij valt te denken aan de bedrijfsactiviteiten van A NV alsmede het vervangingsvoornemen. Als aan deze voorwaarde is voldaan rechtvaardigt dit het schrijven van 2 april 2004 waarbij de verantwoordelijkheid bij de directie van A NV is gelegd.”
(Verbalisanten: Wat is er zoal besproken in de periode tussen 16 maart 2004 en 2 april 2004?)
“Dit weet ik niet precies meer, het is al weer een tijd geleden.”
(Verbalisanten: Met wie is er overleg gevoerd terzake het wel dan wel niet vormen van een herinvesteringsreserve?)
“Er is vermoedelijk door mij en of X en Klager gesproken over een herinvesteringsreserve. Of dit telefonisch is gebeurd weet ik niet meer, schriftelijk in ieder geval niet.”
(Verbalisanten: Waarom wordt in deze aangifte Vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV een bedrag van € 645.266 opgevoerd als Herbestedingsreserve, lees herinvesteringsreserve?)
“Omdat de directie van A NV, vermoedelijk Klager aangaf voor een adequate herinvesteringsreserve te zullen zorgdragen.”
(…)
(Verbalisanten: Had er naar uw mening door A NV een herinvesteringsreserve gevormd mogen worden terzake de boekwinst behaald met de verkoop van het pand (…), en waarom?)
“Ja, mits er een uitvoerbaar herinvesteringsvoornemen aanwezig was en er geen sprake was van een ABC-transactie zoals thans door de Belastingdienst wordt gesteld.””

2.14. In mei 2010 is de strafzaak tegen Klager geseponeerd.

2.15. Klager heeft in 2010-2011, totdat de onderhavige klacht werd ingediend, getracht met Verweerder en X tot een regeling te komen voor erkenning van de in zijn ogen gemaakte fouten en voor schadevergoeding.

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder:

I. het onjuist adviseren over de HIR, het nalaten onderzoek te doen naar de voorwaarden voor toepassing van de HIR en het opstellen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting 2002 door het opnemen van een HIR;
II. dat hij zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door, zonder overleg of voorafgaande toestemming, documenten ter zake van A NV te overleggen aan de FIOD-ECD en door onverplicht over A NV en Klager te verklaren aan de FIOD-ECD, terwijl Verweerder wist dat A NV en Klager als verdachten waren aangemerkt;
III. dat hij zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van A NV en Klager, door de wijze waarop hij aan de FIOD-ECD heeft verklaard over A NV en Klager.

4. Het verweer

Verweerder stelt dat Klager zelf geen cliënt van Belastingadvieskantoor was en dat het twijfelachtig is of Klager schade heeft geleden. Daarnaast stelt Verweerder dat zijn verklaring voor de FIOD-ECD pas op 1 november 2010 voor het eerst is besproken door Klager.

Verweerder stelt met betrekking tot de advisering en het opnemen van de HIR het navolgende. In een bespreking, waarbij Verweerder zelf niet aanwezig was, is besloten een HIR te vormen. X heeft hem vervolgens geïnstrueerd de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 op te nemen. De brief van 2 april 2004 heeft Verweerder niet onder eigen naam doen uitgaan, omdat hij niet bij de bespreking aanwezig was geweest en hij twijfelde of het tactisch gezien – met name gelet op verliescompensatiemogelijkheden en reeds lopende boekenonderzoeken – wel verstandig was om met dergelijke kanttekeningen toch een HIR op te nemen. Verweerder heeft de bewuste transactie zelf niet nader onderzocht, maar zich gebaseerd op de jaarrekening.

Verweerder heeft bij de afweging van de belangen van A NV, Klager en zichzelf zorgvuldig en naar eer en geweten gehandeld. Hij stelt dat in 2008 niet was na te gaan bij wie om ontheffing voor de geheimhoudingsplicht voor A NV kon worden gevraagd. Verweerder stelt dat hem zelf een verdenking wegens medeplegen boven het hoofd hing en dat hij daarom, in het kader van zijn eigen verdediging, heeft verklaard in de door de NOB voorgeschreven ‘sobere duiding van de relevante feiten en omstandigheden’. De aangiftebrieven zijn bij A NV in beslag genomen en niet door Verweerder afgegeven. Verweerder stelt tenslotte dat hij niet meer of anders heeft verklaard dan uit de aangiftebrieven was af te leiden.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Voor zover Verweerder heeft bedoeld te stellen dat Klager niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat Klager zelf geen cliënt van Belastingadvieskantoor was en dat het twijfelachtig is of hij schade heeft geleden, geldt het volgende. Op grond van artikel 17, lid 4, onderdeel b, van de Statuten van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs kunnen klachten worden ingediend door niet-leden, indien het hun eigen belang betreft. De Raad van Tucht is van oordeel dat Klager zijn eigen belang bij de klacht voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat hij gerechtigd was een klacht in te dienen.

5.1.2. Van niet-ontvankelijkheid wegens te late indiening van de klacht is geen sprake. Het strafrechtelijk onderzoek is gestart in 2007 en is voor wat betreft Klager voortgezet tot het sepot in mei 2010. De Raad van Tucht acht aannemelijk dat Klager pas door het strafrechtelijk onderzoek duidelijk werd dat er mogelijk iets mis was met de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002. Klager heeft gesteld en Verweerder heeft daartegen niet geageerd, dat in de periode 2010-2011 is getracht tot een regeling te komen voor erkenning van de gemaakte fouten en schadevergoeding. Toen dat niet lukte heeft Klager een klacht ingediend bij de NOB. Uit de stukken van het geding en de mondelinge behandeling volgt dat enkele jaren is onderhandeld en dat Klager heeft gedreigd met het indienen van een klacht bij de NOB. Verweerder wist dat er discussie was omtrent de aangifte vennootschapsbelasting 2002. Hij is hierover door de FIOD-ECD immers zelf gehoord. Daarnaast wist hij dat Klager hem schending van de geheimhoudingsplicht aanrekende en dat hem een klacht boven het hoofd hing. In deze omstandigheden heeft Klager de klacht niet zodanig laat ingediend, dat de rechtszekerheid van Verweerder is aangetast.

5.1.3. Gelet op het hiervoor overwogene is Klager ontvankelijk in zijn klacht.

5.2. HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002, klachtonderdeel I

5.2.1. De Raad van Tucht acht de volgende omstandigheden omtrent de advisering over, het onderzoek naar en het opnemen van de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van belang.
Bij Verweerder was bekend – gezien de brief van 16 maart 2004 – dat de litigieuze transactie met het onder 2.2. bedoelde pand plaatsvond met een gelieerde vennootschap en dat dit kon leiden tot vragen over de zakelijkheid van de transactie, ofwel over de overeengekomen prijs. Het kantoor van Verweerder verzorgde ook de aangifte van deze gelieerde vennootschap. Behoudens in de brieven van 16 maart en 2 april 2004, is niets schriftelijk vastgelegd over de advisering omtrent de HIR. Verweerder was zich bewust van het risico van het opnemen van de HIR. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van Verweerder ter zitting dat hij twijfels had bij de juistheid van de aangifte en dat dat voor hem reden was niet zijn eigen naam onder de brief van 2 april 2004 te zetten en die brief alleen i.o. te ondertekenen.

5.2.2. De Raad van Tucht is van oordeel dat Verweerder in deze omstandigheden zonder nader onderzoek geen HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV had mogen opnemen. 

5.2.3. In het kader van de zorgplicht van de belastingadviseur geldt dat op Verweerder de plicht rustte om de directie van A NV duidelijk te adviseren omtrent de HIR en daarbij te wijzen op de risico’s. Klager heeft gesteld dat hij, in zijn hoedanigheid van directie van A NV, door Verweerder niet afdoende is geadviseerd. De Raad van Tucht acht, gelet op de onder 2. vastgestelde omstandigheden, aannemelijk dat Verweerder Klager onvoldoende heeft gewezen op de risico’s van het opnemen van de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002.

5.2.4. Een NOB-lid heeft een eigen verantwoordelijkheid om in te staan voor de juistheid van de door hem uitgebrachte adviezen en door hem opgestelde belastingaangiften. Verweerder kan zich derhalve niet verschuilen achter het feit dat hij onder verantwoordelijkheid van X werkzaam was.

5.2.5. Gelet op het vorenstaande is de Raad van Tucht van oordeel dat Verweerder zijn werkzaamheden in het onderhavige geval niet op voldoende zorgvuldige wijze heeft verricht.
Klachtonderdeel I is derhalve gegrond.
 

5.3. Geheimhoudingsplicht en gedragingen ten op zichte van de FIOD-ECD, klachtonderdelen II en III

5.3.1. Uit de in mei 2006 door de NOB uitgegeven brochure ‘De geheimhoudingsplicht van de belastingadviseur’ waarin de inhoud en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht in de zin van het Reglement Beroepsuitoefening wordt behandeld, volgt dat de geheimhoudingsplicht onder meer inhoudt dat de belastingadviseur aan derden geen informatie mag verstrekken waarover hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening beschikt. Het handelen in strijd met de geheimhoudingsplicht is klachtwaardig. Een belastingadviseur mag alleen stukken overleggen en verklaringen afleggen nadat hij daarvoor toestemming heeft gevraagd en gekregen. Als een belastingadviseur wordt gedwongen tot het overleggen van stukken of het afleggen van verklaringen dient hij dat te doen onder protest. Als verklaringen worden afgelegd dient de belastingadviseur zich te beperken tot een sobere duiding van de relevante feiten en omstandigheden.

5.3.2. In het onderhavige geval heeft noch Klager noch de toenmalige directie van A NV toestemming gegeven voor het overleggen van stukken of het afleggen van verklaringen aan de FIOD-ECD. Ook bestond hiertoe geen wettelijke plicht. Het overleggen van stukken en het afleggen van verklaringen is derhalve in beginsel klachtwaardig.

5.3.3. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige geval heeft verklaard in het belang van A NV of Klager. Verweerder heeft in zijn verweerschrift juist aangegeven dat hij heeft verklaard, omdat hem zelf een verdenking wegens medeplegen boven het hoofd hing. Ter zitting heeft Verweerder aangegeven dat hij bij het horen als getuige eerst heeft gedacht aan zijn eigen belang en dat hij voor zover mogelijk ook rekening hield met het belang van zijn cliënt. Daarnaast oordeelt de Raad van Tucht dat van een sobere duiding van de relevante feiten en omstandigheden in de verhoren geen sprake is. De Raad van Tucht rekent Verweerder in dit kader met name aan dat hij heeft aangegeven dat de HIR in de aangifte is opgevoerd omdat de directie van A NV, vermoedelijk Klager, heeft aangegeven voor een adequate herinvestering te zullen zorgdragen, hoewel hij niet aanwezig is geweest bij de bespreking van 30 maart 2004, de inhoud van de brief van 2 april 2004 niet geheel bij die verklaring aansluit en hij heeft aangegeven niet meer precies te weten wat er is gebeurd tussen 16 maart en 2 april 2004.

5.3.4. In zijn conclusie van repliek heeft Klager aangegeven dat het er op lijkt dat Belastingadvieskantoor niet de brieven van 16 maart en 2 april 2004 aan de FIOD-ECD heeft verstrekt en dat in zoverre geen sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht. De Raad van Tucht beschouwt de klacht dat Verweerder in strijd met de beroepsregels documenten ter zake van A NV heeft overgelegd aan de FIOD-ECD daarom als ingetrokken.
Voor het geval Klager meent dat Verweerder in strijd met de beroepsregels andere bescheiden aan de FIOD-ECD heeft doen toekomen, merkt de Raad van Tucht op dat Klager onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke bescheiden Klager dan doelt, zodat de klacht in zoverre niet kan worden beoordeeld.

5.3.5. De klachtonderdelen II en III zijn - met inachtneming van hetgeen onder 5.3.4. staat vermeld - eveneens gegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht acht de klacht jegens Verweerder gegrond en acht een maatregel op zijn plaats. Gelet op het feit dat Klager zelf fiscalist is en als directeur van A NV een eigen verantwoordelijkheid had, volstaat de Raad van Tucht met een waarschuwing. 

Verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. J.L. Davidson en drs. G.J.M. Jacobs, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 8 juni 2012 in aanwezigheid van mevrouw mr.drs. M.M. Breij als griffier.