Uitspraak Raad van Tucht 14 december 2003 (T 187)

Voorzitter: Poelmann
Leden: Van Doeveren, Specken
Griffier: Snitker

* onnodig kwetsend taalgebruik
* ongevraagde dienstaanbieding
* incompatibiliteiten

De feiten

Werkmaatschappij BV fabriceerde onder meer X-producten. De aandelen in deze vennootschap waren in handen van Holding BV. Alle aandelen in Holding BV waren middellijk in bezit van de heren F en G die samen tevens de directie van Holding BV vormden.
H BV, een beleggingsmaatschappij, heeft in 1997 een belang in Holding BV verworven van 35% en zich verplicht om haar belang in Holding BV uit te breiden tot 50% indien Holding BV over 1997 een resultaat voor belastingen zou behalen van ten minste f 2.500.000.
De jaarrekening van Holding BV over 1997, door een registeraccountant van een goedkeurende verklaring voorzien, vermeldde een resultaat voor belastingen van f 2.649.000. H BV breidde daarop haar aandelenbelang in Holding BV uit tot de overeengekomen 50%, en later tot 70%.
Werkmaatschappij BV en Holding BV zijn in 2001 failliet verklaard. De onderneming van Werkmaatschappij BV heeft een doorstart gemaakt in een nieuwe rechtspersoon (Werkmaatschappij II), waar Verweerders als belastingadviseur bij betrokken zijn.
Bij H BV ontstond in 2000 het vermoeden dat de directie van Holding BV de winst van de vennootschap over 1997 kunstmatig had verhoogd en tevens heimelijk gelden aan de vennootschap had onttrokken. H BV raakte daarop in conflict met de heren F en G en heeft ten laste van onder meer de heer F diverse beslagen doen leggen.
In verband met een gerechtelijke procedure tussen H BV en F naar aanleiding van de door H BV gelegde beslagen, heeft de advocaat van H BV aan Klagers de opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de jaarrekeningen van Holding BV over de jaren 1997, 1998 en 1999.
Klagers hebben voor hun onderzoek evenwel slechts gedurende 16 uur toegang kunnen krijgen tot de administratie van Werkmaatschappij BV en Holding BV, en daarbij was het niet mogelijk om kopieën van de administratie te maken voor later onderzoek. Op 25 oktober 2001, op 16 november 2001 en op 5 december 2001 brachten Klagers schriftelijk verslag uit van hun bevindingen aan de advocaat van H BV. Klagers stelden, zonder voorafgaand overleg met de controlerend accountant en met de directie van Holding BV, over aanwijzingen te beschikken die nader onderzoek rechtvaardigen naar mogelijke winstverschuivingen tussen de jaren 1997, 1998 en 1999. Dat onderzoek is nimmer voltooid, onder meer door een gebrek aan medewerking van de controlerend accountant.
De advocaat van de heer F en Werkmaatschappij II heeft aan E Accountants verzocht om de in 2.6 bedoelde brieven van Klagers te beoordelen en te becommentariëren. Dit commentaar zou in de procedure tussen H BV en F worden ingebracht als tegenwicht tegen de eerder genoemde brieven van Klagers. Omdat de aangezochte accountant niet binnen de hem daartoe gegunde tijd rapport kon uitbrengen is de opdracht aan Verweerders verleend.
Verweerders hebben bij schrijven van 8 maart 2002 aan de advocaat van de heer F bericht dat naar hun oordeel de feiten en omstandigheden waar Klagers naar verwijzen in hun rapportages van 25 oktober 2001, 16 november 2001 en 5 december 2001, niet de door Klagers daaraan verbonden gevolgtrekkingen kunnen dragen.
De brief luidde, voor zover relevant:
"De hier vermelde brieven geven bij vluchtige lezing een indruk dat [Klagers] op grond van haar (gedegen?) accountantsonderzoek tot de conclusie is gekomen dat zij belangwekkende constateringen heeft gedaan in de zin van malversaties en manipulaties bij [Werkmaatschappij BV].
Indien echter de stukken nauwkeurig worden bestudeerd en mede in de context van de ons overigens ter beschikking staande gegevens (… ) worden bezien, kan er niet anders dan sprake zijn van een reeks onafgemaakte werkaantekeningen, in allerijl en op haastwerk berustende doelredeneringen en registeraccountants onwaardige formuleringen waaruit geen enkele conclusie kan en mag worden getrokken omdat dergelijke conclusies niet op een deugdelijke grondslag berusten."
"Wij willen graag in overweging geven de litigieuze brieven van [Klagers] te laten beoordelen door deskundigen van E Accountants, bijvoorbeeld die van [specifieke discipline]. Wij hebben de stukken intussen wel aan hen voorgelegd en zij delen onze indrukken, echter, zij zijn niet in staat om op korte termijn op zorgvuldige wijze te kunnen reageren ("hoor en wederhoor met de betrokken partijen")."
Naar aanleiding van een door de heer F tegen Klager B ingediende klacht heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-administratieconsulenten te Amsterdam op 17 juni 2003 onder meer geoordeeld:
"Gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen en in aanmerking nemende dat de betrokkene redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat zijn brieven, die immers waren gericht aan de advocaat van zijn cliënt, ingebracht zouden - kunnen - worden in een gerechtelijke procedure, acht de Raad de hiervoor onder 3.2 onder a samengevatte klacht gegrond, met dien verstande dat de betrokkene de onder 2.3 tot en met 2.5 weergegeven brieven niet naar buiten had mogen brengen in de vorm waarin dat is geschied. In het bijzonder zijn de daarin opgenomen conclusies met betrekking tot - de bekendheid met en de verantwoordelijkheid voor - de verschuivingen gelet op het daaraan ten grondslag liggende - nog summiere - onderzoek te stellig van aard, terwijl deze stelligheid geen compensatie vindt in de voorbehouden zoals in die brieven geformuleerd. Uit de eigen stellingen van de betrokkene volgt dat de context waarin zijn brieven dienen te worden geplaatst niet zodanig eenvoudig was dat ten tijde van het onderzoek van de betrokkene reeds met een voor het trekken van stellige conclusies vereiste precisie vaststond hoe het een en ander bij Holding was verlopen en wie daarvan op de hoogte was en verantwoordelijkheid droeg. De Raad is dan ook van oordeel dat de betrokkene bij de weergave van zijn bevindingen op dit punt niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen."

De klacht

(i) schending van artikel 2 van het Reglement Beroepsbeoefening NOB.
Klagers voeren aan dat de in 2.8 genoemde brief van 8 maart 2002 deugdelijke grondslag ontbeert, nu daarin de prille fase wordt miskend waarin het onderzoek van Klagers zich bevond ten tijde van hun gewraakte rapportages, alsmede het feit dat Klagers hun onderzoek niet hebben kunnen afronden. Ook gaan Verweerders geheel voorbij aan door Klagers aangehaalde onregelmatigheden als onttrekkingen van gelden en het betalen van steekpenningen door de directie van vennootschap. Verweerders hebben voorts ten onrechte niet het beginsel van hoor en wederhoor toegepast en zich bediend van onnodig kwetsend taalgebruik. Ten slotte prijzen Verweerders ongevraagd de diensten aan van E Accountants. Door aldus te handelen, stellen Klagers, kwijten Verweerders zich niet op eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze van hun taak als belastingadviseur en handelen zij in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.

(ii) schending van artikel 6 van het Reglement Beroepsuitoefening NOB.
In zijn brief van 8 maart 2002 leveren Verweerders commentaar op een accountantsonderzoek. Klagers achten dit niet terecht omdat het beoordelen van de arbeid van een accountant een specifieke deskundigheid vraagt die buiten het fiscale recht ligt.

(iii) schending van artikel 1 van de Bijzondere gedragscode NOB.
Verweerders gaan in hun brief van 8 maart 2002 voorbij aan door Klagers aangehaalde onregelmatigheden als onttrekkingen van gelden en het betalen van steekpenningen door de directie van vennootschap. Naar het oordeel van Klagers handelen Verweerders in strijd met de geest van het verbod op handelingen die mogelijk strekken tot voorbereiding, ondersteuning, uitvoering of afscherming van onwettige activiteiten.

Beoordeling van de klacht

Ad (i)
Bij de beoordeling van de klacht dient als uitgangspunt dat aan Verweerders was opgedragen een oordeel te geven over en commentaar te leveren op de brieven van Klagers en dat zowel de brieven van Klagers als de brief van Verweerders zouden dienen om in een gerechtelijke procedure te worden overgelegd. Dit brengt mee dat de brief van Verweerders van 8 maart 2002 moet worden beoordeeld als een op zichzelf staand stuk, waarin commentaar wordt geleverd op eveneens op zichzelf staande brieven van Klagers. Reeds hieruit volgt dat van Verweerders niet geëist kon worden dat zij contact met Klagers opnamen om te informeren of er niet uit de brieven van Klagers blijkende informatie voorhanden was. Ook overigens is er geen regel die belastingadviseurs gebiedt om in gevallen als de onderhavige steeds contact op te nemen met de accountant die het stuk, waarover hun oordeel wordt gevraagd, heeft opgesteld. Dit onderdeel van de klacht is dus ongegrond.

Het stond Verweerders vrij om deze opdracht van de advocaat van F en Werkmaatschappij II, cliënten van Verweerders, te aanvaarden, ook al betrof het een beoordeling van door een accountant opgestelde stukken. Wel dient de belastingadviseur in zo'n geval duidelijk aan te geven wanneer hij het terrein van zijn kennisgebied te buiten gaat. Verweerders hebben dit voldoende gedaan door aan te raden de stukken uitgebreider te laten beoordelen door deskundigen van E Accountants, bij voorkeur die van [specifieke discipline]. Nu het op de weg van een belastingadviseur ligt om zijn cliënten, indien nodig, erop te wijzen dat een advies van een andere deskundige wenselijk is, kan zo'n advies ook geen ongevraagde dienstverlening opleveren.

Evenmin kan aan Verweerders worden verweten dat zij geen rekening hebben gehouden met de fase waarin het onderzoek van Klagers zich bevond op de data dat Klagers hun brieven schreven, nu Klagers in hun brieven immers zelf ten aanzien daarvan geen, althans onvoldoende voorbehoud hebben gemaakt bij het trekken van hun conclusies. De Raad van Tucht verwijst hierbij naar hetgeen door de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten is overwogen in zijn uitspraak van 17 juni 2003 als hiervoor onder 2.9 weergegeven.

Dat Verweerders niet op alle punten van de brieven van Klagers uitgebreid zijn ingegaan en hebben besproken kan hen evenmin worden verweten, gelet op de beperkte opdracht die aan Verweerders was gegeven.

Wel stellen Klagers zich terecht op het standpunt dat de bewoordingen van de brief van Verweerders onnodig kwetsend en grievend zijn. De Raad doelt hierbij met name op de bewoordingen 'een reeks onafgemaakte werkaantekeningen, in allerijl en op haastwerk berustende doelredeneringen en registeraccountants onwaardige formuleringen waaruit geen enkele conclusie kan en mag worden getrokken omdat dergelijke conclusies niet op een deugdelijke grondslag berusten'. Verweerders hadden ermee kunnen en ook moeten volstaan om in zakelijke bewoordingen weer te geven dat de door Klagers vastgestelde feiten de door Klagers getrokken conclusies niet konden rechtvaardigen en dat een nader, uitgebreider onderzoek nodig was. Dit telt temeer nu de brief van Verweerders bestemd was om in een procedure over te leggen. Die omstandigheid had Verweerders moeten aanzetten tot extra terughoudendheid en het vermijden van onnodig beledigende bewoordingen. Door dit na te laten hebben Verweerders gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep. Dit onderdeel van de klacht is dan ook gegrond.

Ad (ii)
De klacht dat Verweerders artikel 6, tweede lid van het Reglement Beroepsuitoefening NOB hebben overtreden door hun oordeel te geven over de brieven van Klagers is ongegrond. De brief van Verweerders van 8 maart 2002 vormt geen presentatie als bedoeld in voormeld artikel, en dit artikel is op de voorliggende casus niet van toepassing.

Ad (iii)
De Raad vermag niet in te zien op welke wijze Verweerders kan worden tegengeworpen dat zij werkzaamheden hebben verricht die mogelijk strekken tot voorbereiding, ondersteuning, uitvoering of afscherming van onwettige activiteiten. De klacht dat Verweerders artikel 1 van de Bijzondere gedragscode NOB heeft geschonden is ongegrond.

(Volgt gedeeltelijk gegrondverklaring)