Uitspraak Raad van Tucht 12 oktober 2015 (T 342). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 11 juli 2016 (B 94).

Uitspraak Raad van Tucht 12 oktober 2015 (T 342). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 11 juli 2016 (B 94).

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. J.J. Kluft en drs. J.N.P. Grimbergen
Griffier: mr. drs. M.M. Breij

“Reikwijdte zorgplicht belastingadviseur. Bij oplopende rekening-courantschuld aan BV, rust op de belastingadviseur de plicht om zijn cliënt zo nodig bij herhaling op indringende en voor cliënt begrijpelijke wijze duidelijk te maken dat die (oplopende) rekening-courantschuld op zeker moment moet worden terugbetaald. Indien de schuld aan de BV bovenproportioneel groot is of dreigt te worden, dient de belastingadviseur zijn cliënt op indringende en voor die cliënt begrijpelijke wijze te waarschuwen voor de mogelijke fiscale gevolgen hiervan.”

Gewezen op de klacht van Klager en Klaagster, hierna gezamenlijk te noemen Klagers,

tegen

Verweerder.

1. De loop van het geding

De klacht, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 23 maart 2015. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben gerepliceerd en Verweerder heeft gedupliceerd.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 25 augustus 2015 te Amsterdam zijn verschenen en gehoord Klager, mede namens Klaagster, alsmede Verweerder, vergezeld door A. Verweerder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Sinds begin jaren ’80 maken Klagers gebruik van de diensten van Verweerder. De praktijk van Klager is in 1987 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1986 ingebracht in B BV (hierna: de BV). Bij de oprichting is een stamrecht bedongen.

2.3. In 1991 heeft de BV op advies van Verweerder pensioenrechten vanaf 60-jarige leeftijd toegekend aan Klager. De pensioenrechten zijn vastgelegd in een pensioenovereenkomst. Klager heeft daarnaast pensioen opgebouwd via de Stichting C en heeft lijfrenteproducten afgesloten bij D.

2.4. De BV betaalde Klager een salaris. Daarnaast betaalde de BV voor privé-uitgaven van Klagers. Door die betalingen voor privé-uitgaven ontstond een structureel oplopende schuld van Klagers aan de BV.

2.5. Op 17 april 2004 heeft Klager met toestemming van Klaagster een schuldbekentenis wegens eerder ter leen ontvangen gelden getekend voor:

“opnamen in rekening-courant ter financiering van de betalingen van renten op hypotheekleningen en van premies van arbeidsongeschiktheids- en lijfrenteuitkeringen per 31 december 1998 een som van f 500.000 (…).”

Onder meer is overeengekomen:

“1. De geldlening heeft een looptijd van twintig jaar, zodat het bedrag van de hoofdsom of het restant daarvan zonder opzegging, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst direct opeisbaar en vorderbaar is per 31 december 2009.
2. Schuldenaar is bevoegd op (…) de hoofdsom af te lossen mits in ronde sommen van f 500 (…).
3. Het bedrag van de geldlening zal blijken uit de administratie van schuldeiser, welke administratie strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door schuldenaar aan schuldeiser verschuldigde.”

Tot zekerheid voor de voldoening van de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan en renten heeft Klager een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en een bezitloos pandrecht verschaft op de vordering van Klager uit hoofde van premiebetaling op bij D afgesloten levensverzekeringspolissen.

2.6. In 2004 heeft Klager de 60-jarige leeftijd bereikt. Vanaf dat moment is de opbouw van pensioen in eigen beheer gestaakt. Het pensioen is uitgesteld tot 2009 (65-jarige leeftijd van Klager).

2.7. Ultimo 2006 bedroeg de vordering van de BV op Klager uit hoofde van de onder 2.5 genoemde lening € 147.235. Ultimo 2007 bedroeg deze vordering € 138.159. Rente en aflossing werden verrekend in rekening-courant. De rekening-courantschuld van Klager aan de BV bedroeg ultimo 2006 € 496.504 en ultimo 2007 € 585.636.

2.8. De praktijk is op 1 juli 2010 verkocht. Daarna heeft Klager invalwerk gedaan voor de koper van de praktijk. De inkomsten hiervan ontving Klager in privé. Na de beëindiging van zijn actieve loopbaan bedroeg de schuld van Klager aan de BV circa € 600.000.

2.9. Op 21 november 2012 is een rekening-courantovereenkomst tussen Klager en de BV opgesteld en ondertekend. De overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2011 en betreft een maximum kredietverlening van € 750.000. In artikel 9 van de overeenkomst staat:

“Op de vennootschap dan wel de directeur/aandeelhouder die een schuld in rekening courant heeft aan de ander rust een terugbetalingsverplichting. (…)”

2.10. Jaarlijks werden door het kantoor van Verweerder jaarstukken opgesteld en besproken. De opgestelde fiscale rapporten bevatten een vermogensvergelijking. Klager heeft de jaarstukken steeds ondertekend.

2.11. In het door het kantoor van Verweerder opgestelde samenstellingsmemorandum van de BV over het boekjaar 2012 staat onder het kopje liquide middelen:

“(…) In 2010 in verband met storting van het verkoopbedrag van de praktijk op de spaarrekening (…), de volledige spaarrekening opgenomen (anders R/C privé extreem hoog). Advies om tenaamstelling spaarrekening te wijzigen of anderszins R/C op te lossen.
In 2011 is er 2 x € 200.000 overgeboekt naar deposito’s bij E bank en F bank. Deze 3 rekeningen/deposito’s zijn geboekt via MEM: via resp. grb 1170, 1171 en 1172. De bankkosten van de bijbehorende F bank rekening zijn geboekt als zakelijke kosten die via privé zijn betaald. (…)”

En onder het kopje voorzieningen:

“Pensioenverplichting: actuariële berekening.
Stamrecht: uitkering. Oprenting t/m 2011 op basis van vast percentage van 5%. Vanaf 2012 oprenting op basis van berekening.”

2.12. In een brief van Verweerder aan Klager van 6 juni 2014 schrijft Verweerder:

“Naar aanleiding van de verwarring en misverstanden die zijn ontstaan over de salaris- en pensioenbetalingen in 2011 en volgende jaren willen wij u het volgende berichten.
(…)

4. Toekomstige belastingheffing door het bestaan van de BV
Op de pensioen- en stamrechtverplichtingen als mede op de overige reserves in de BV rust nog een inkomstenbelastingclaim. (…) Dit betekent dat over de pensioen- en stamrechtuitkering van de BV op jaarbasis deel 42% (…) en deel 52% (…) verschuldigd is. (…). Bij uitkering van de overige reserves is aanmerkelijk belangbelasting verschuldigd naar een tarief van 25% (…).

5. Bezittingen van de BV
De beschikbare middelen voor de pensioen- en stamrechtuitkeringen bestaan blijkens de balans per 31 december 2012 uit de liquide middelen van € 487.685,=, hetgeen minder is dan de omvang van de verplichtingen. Dit komt doordat u gedurende het bestaan van de BV meer geld aan de BV onttrokken hebt dan waartoe u op grond van uw salaris gerechtigd was. Daardoor is er een schuld van u aan de BV ontstaan van in totaal € 591.252,=.
Aflossing van deze schuld kan voor zover ons bekend alleen maar plaatsvinden door een lagere opname uit de BV dan waartoe u op grond van de pensioen- en stamrechtuitkeringen gerechtigd bent.

6. Conclusie
(…) Alleen resteert thans een financieringsprobleem voor de pensioen- en stamrechtuitkeringen doordat u tijdens het bestaan van de BV meer geld heeft opgenomen uit de BV dan waartoe u op grond van uw salaris gerechtigd was. Dit betekent dat aflossing van deze schuld nu moet plaatsvinden door lagere opnamen uit de BV dan waartoe u op grond van de pensioen- en stamrechtuitkeringen gerechtigd bent.
(…)”

2.13. Klager heeft bij schrijven van 15 september 2014 aangegeven geen gebruik meer te willen maken van de diensten van Verweerder.

3. De klacht

Klagers verwijten Verweerder dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Meer precies verwijten zij Verweerder dat:

• in eigen beheer pensioen is opgebouwd zonder te overleggen over de hoogte van de uitkeringen, de benodigde jaarlijkse reserveringen en de gevolgen daarvan, terwijl al voldoende pensioen werd opgebouwd via de Stichting C en via lijfrenteproducten;
• hij Klager niet in een eerder stadium heeft gewaarschuwd dat zijn schuld aan de BV bovenproportioneel groot werd.

Klagers stellen dat zij door Verweerder nimmer zijn gewaarschuwd dat de door de BV betaalde privé-uitgaven voor zover die uitstegen boven het salaris zouden moeten worden terugbetaald.

In hun conclusie van repliek hebben Klagers onder meer geschreven: “de lijfrenteverzekering van D kan helemaal niet gebruikt worden om een schuld af te lossen.

4. Het verweer

Verweerder meent dat een belastingadviseur in het kader van de zorgplicht de informatiescheefheid zoveel mogelijk moet opheffen, zodat de cliënt zich een juist beeld kan vormen van de adviezen die hem worden voorgelegd. De adviseur heeft de verplichting bij herhaling de gevolgen van zijn adviezen toe te lichten en van alle kanten te belichten.

Het door het kantoor van Verweerder gehanteerde werkprogramma en samenstellingsmemorandum staan er borg voor dat de werkzaamheden volgens de daaraan te stellen normen en maatstaven worden verricht. De almaar toenemende rekening-courantschuld is steeds met Klager besproken tijdens de bespreking van de jaarstukken. De ondertekende overeenkomsten van geldlening zijn daarvan getuige. Ook is met hem gesproken over de mogelijkheden om de schulden af te wikkelen. Door de jaren heen is Klager gewezen op de mogelijkheden en (financiële) gevolgen van pensioenopbouw in eigen beheer.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. De Raad van Tucht stelt voorop dat de zorgplicht van de belastingadviseur niet afzonderlijk is opgenomen in het Reglement Beroepsuitoefening. De Raad beschouwt de klacht daarom als gebaseerd op artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening, inhoudende dat Verweerder zijn werkzaamheden niet op een eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze zou hebben verricht.

5.2. Pensioen in eigen beheer

Gelet op het gebrek aan de op dit punt in de tuchtprocedure ingebrachte stukken (Verweerder heeft onweersproken gesteld dat hij niet meer over die stukken beschikt) en het tijdsverloop sinds 1991 is door de Raad van Tucht niet (meer) te beoordelen of Verweerder rondom de pensioentoezegging in 1991 tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. Het risico voor het ontbreken van stukken komt voor rekening van Klagers, die 24 jaar hebben gewacht met het indienen van de onderhavige klacht. Het klachtonderdeel faalt derhalve.

5.3. Schuld aan de BV

5.3.1. Wanneer een cliënt een oplopende rekening-courantschuld heeft aan een vennootschap waarin hij aandelen bezit, rust op de belastingadviseur de plicht om zijn cliënt zo nodig bij herhaling op indringende en voor cliënt begrijpelijke wijze duidelijk te maken dat die (oplopende) rekening-courantschuld op zeker moment moet worden terugbetaald.
De Raad van Tucht oordeelt dat Verweerder aan deze plicht heeft voldaan. De Raad acht op grond van de in 2.5 genoemde door Klagers ondertekende schuldbekentenis uit 2004, de in 2.9 genoemde rekening-courantovereenkomst uit 2012, de vermogensvergelijking in de fiscale rapporten en de steeds door Klager ondertekende jaarstukken waarin de vorderingen op Klager zijn opgenomen, aannemelijk dat Verweerder diverse keren met Klager heeft besproken dat de rekening-courantschuld moest worden terugbetaald en dat dit voor Klagers ook voldoende duidelijk moet zijn geweest.

5.3.2. Indien de schuld van een cliënt aan zijn vennootschap bovenproportioneel groot is of dreigt te worden, dient de belastingadviseur de cliënt op indringende en voor die cliënt begrijpelijke wijze te waarschuwen voor de mogelijke fiscale gevolgen hiervan. Het verdient aanbeveling om die waarschuwing op schrift te stellen.
De Raad van Tucht oordeelt dat Klagers hebben verzuimd om feiten en omstandigheden, ondersteund door bewijs, aan te voeren die zouden leiden tot de conclusie dat de rekening-courantschuld, gelet op de financiële privésituatie van Klagers, bovenproportioneel groot was. Ook is gebleken dat, ondanks de rekening-courantschuld, de BV voldoende reserves heeft om de belasting over het pensioen van Klager te voldoen, terwijl het netto bedrag daarvan in mindering op de rekening-courantschuld wordt gebracht. De Raad acht dan ook niet aannemelijk dat sprake is van een bovenproportionele rekening-courantschuld. Daarom komt de Raad niet toe aan de beantwoording van de vraag of Verweerder heeft gehandeld in overeenstemming met de voor bovenproportioneel grote schulden geldende norm.

5.3.3. Voor zover Klagers met hun in onderdeel 3 geciteerde opmerking uit de conclusie van repliek hebben beoogd te klagen dat Verweerder een beroepsfout heeft gemaakt door de lijfrenteverzekering van D bij de schuldbekentenis uit 2004 te verpanden, geldt het volgende. De Raad van Tucht kan, gelet op het gebrek aan op dit punt in de tuchtprocedure gebrachte stukken, niet beoordelen of Verweerder daarmee tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

5.3.4. Gelet op het in 5.3.1 tot en met 5.3.3 overwogene faalt ook dit klachtonderdeel.

5.4. De Raad van Tucht acht de klacht derhalve ongegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. J.J. Kluft MRE en drs. J.N.P. Grimbergen, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 25 augustus 2015 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing – vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken – is door voorzitter en griffier ondertekend op 12 oktober 2015.