Uitspraak Raad van Tucht 11 januari 2021 (T 392)

Uitspraak Raad van Tucht 11 januari 2021 (T 392)
 

Voorzitter: mr. L.F. Gerretsen-Visser
Lid: mr. J.J. Kluft
Extern lid: mr. dr. F.G.F. Peters
Griffier: mr. drs. M.M. Breij
 

• De klacht is ingediend in april 2020. Voor zover het gewraakte handelen of nalaten heeft plaatsgevonden vóór het jaar 2010 is de klacht te laat ingediend en in zoverre niet-ontvankelijk (artikel 11, derde lid, Reglement Tuchtzaken).
• Een groot deel van de klachtonderdelen die zien op handelen en nalaten dat heeft plaatsgevonden in de periode tussen 2010 en april 2017 (drie jaren vóór de indiening van de klacht), is niet binnen een redelijke termijn ingediend. De klacht is daardoor in zoverre ongegrond (artikel 21, tweede lid, Reglement Tuchtzaken).
• Verweerder had op het punt van verlenging van de SPF in overleg moeten treden met klager dan wel deze ten minste daarover moeten informeren. Dit enkele verzuim is echter van onvoldoende gewicht om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat verweerder klachtwaardig heeft gehandeld.

Gewezen op de klacht van de heer A, hierna te noemen klager,

tegen

de heer B, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), hierna te noemen verweerder.

1. De loop van het geding

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 15 april 2020. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Van de zitting op 6 november 2020 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2. De feiten

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klager was cliënt bij C, waar verweerder werkzaam was. Verweerder heeft klager in 2007 geadviseerd over de oprichting van een stichting particulier fonds (SPF) in verband met de mogelijkheden om belastingvrij schenkingen te ontvangen vanuit een SPF.

2.3. Naar aanleiding van deze advisering heeft klager verweerder gevraagd om zorg te dragen voor de oprichting van SPF D en van E Ltd., een vennootschap naar het recht van Anguilla. SPF D is opgericht op 28 juni 2007 door F NV en was statutair gevestigd op Curaçao. E Ltd. (hierna ook: de Limited) is op 2 juli 2007 opgericht door G Ltd. en was statutair gevestigd op Anguilla. Het enig door de Limited uitgegeven aandeel is overgedragen aan SPF D. In de periode vanaf juli 2007 tot eind 2009 heeft de Limited een bedrag van ruim € 1.000.000 ontvangen.

2.4. Door een in 2009 aangekondigde wetswijziging per 1 januari 2010 worden vanaf dat moment de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen toegerekend aan degene die dat vermogen heeft afgezonderd.

2.5. Verweerder heeft eind 2009 contact opgenomen met klager in verband met deze op dat moment nog aanstaande wetswijziging. Verweerder heeft klager er bij die gelegenheid op gewezen dat nog in 2009 een schenking van de SPF aan klager zou kunnen plaatsvinden onder de oude regels.

2.6. Op 12 oktober 2009 heeft de Limited een bedrag van € 1.000.000 uitgekeerd aan SPF D en op 23 december 2009 een bedrag van € 42.204,53.

2.7.1. In de akte van schenking van 30 december 2009, waarbij SPF D de schenker is en klager de begiftigde, staat onder meer:
“SCHENKING
Schenker verklaart aan begiftigde te schenken, welke schenking door de begiftigde wordt aanvaard, al hetgeen tot het vermogen van de schenker behoort, waaronder begrepen al hetgeen nog in contanten en/of effecten ten name van schenker op de rekening met nummer -6.00605.7 4000 bij Bank H (Zwitserland) staat, nadat hierop in mindering zijn gebracht de notariële kosten en al hetgeen in rekening is gebracht door adviseurs alsmede door schenker voor operationele kosten en eventuele toekomstige liquidatiekosten.
(…)
ONTBINDENDE VOORWAARDE
De door de schenker aan de begiftigde gedane schenking geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat in verband met de schenking (een) aanslag(en) schenkingsrecht is/zijn opgelegd en onherroepelijk is komen vast te staan door een uitspraak van de rechter dat de betreffende aanslag(en) in stand blijft/blijven.
Alsdan treedt de ontbindende voorwaarde in werking en ontstaat voor de begiftigde een verbintenis tot ongedaanmaking. Dit betekent dat de begiftigde verplicht is hetgeen hij/zij op basis van deze akte heeft ontvangen of hetgeen voor de oorspronkelijke schenking in de plaats is getreden aan de schenker terug te geven. Als de begiftigde het geschonken vermogen heeft verteerd of het geschonken vermogen door toeval of opzet verloren is gegaan, is de begiftigde verplicht de waarde van het geschonken vermogen ten tijde van de schenking aan de schenker te vergoeden.”

2.7.2. Op 30 december 2009 heeft SPF D een bedrag van € 1.014.922,69 uitgekeerd aan klager.

2.8. I heeft de aangiften inkomstenbelasting van klager voor de jaren 2010 en 2011 ingediend in 2012 respectievelijk 2013.

2.9.1. In een e-mail van 6 november 2012 heeft de heer J van K Curaçao aan verweerder onder meer geschreven:
“De opvolgende E-mails hebben betrekking op de per eind 2009 ter ruste gebrachte stichtingen die per eind 2012 dienen te ontwaking of naar hun laatste rustplaats gebracht dienen te worden.”

2.9.2. In een e-mail van 21 november 2012 schreef de heer J aan verweerder onder meer:
“25 november a.s. is de deadline. Als we tot dan niets van je hebben vernomen benaderen wij de cliënten direct om van hen te vernemen wat hun wensen zijn.”

2.9.3. In een e-mail van 22 november 2012 heeft verweerder aan de heer J onder meer geschreven:
“Vwb de status van de diverse SPF’s: mij is niet heel duidelijk wat deze status inhoudt? Laat ik mijn visie/gedachten op het verhaal geven. Destijds zijn er vanuit deze SPF’s uitkeringen gedaan onder de ontbindende voorwaarde van de heffing van schenkingsrecht in Nederland. Afhankelijk van de (re)actie van de belastingdienst zouden we hier nog op terugkomen. Aangezien de belastingdienst nog geen acties heeft ondernomen dienen we de “huidige status” van de SPF’s mijns inziens te verlengen. Zou dat kunnen?
(…)”

2.10.1. De heer L van M heeft in een e-mail van 31 augustus 2020 aan de advocaat van klager het volgende verklaard over de feitelijke gang van zaken tussen maart en juni 2014 rond de advisering aan N BV, waarvan klager 100% aandeelhouder was en is en welke vennootschap 100% aandeelhouder was en is van O BV:
“Wij hebben in die periode vanuit fiscaal perspectief de vennootschappelijk structuur beoordeeld, aan de hand van eerdere door het kantoor C verstrekte adviezen, (…).

1.     De opdrachtgever benadert ons begin maart 2014 inzake de fiscale vraagstelling.
2.     Cliënt sluit met ons op 24 maart 2014 een overeenkomst van opdracht, en verzoekt en machtigt ons de heer B te benaderen, inmiddels werkzaam bij I.
3.     Wij hebben op 11 april 2014 contact gehad met de Heer B, ter verkrijging van feitelijk achtergrondinformatie. De Heer B meende niet meer over het dossier te beschikken, en dat een Heer P de stukken zou moeten hebben.
4.     Wij hebben op 16 april de Heer P gesproken die echter aangaf niet te zijn geweest betrokken, noch over het dossier te beschikken.
5.     Dit is op 17 april schriftelijk medegedeeld aan de Heer B waarin gevraagd is om nog eens naar het dossier te zoeken.
6.     In opvolgend telefonisch contact gaf de Heer B aan het dossier te hebben gevonden en af te willen geven, onder persoonlijke toelichting.
7.     Daarna is getracht een paar maal een afspraak te maken, hetgeen uiteindelijk geschiedde op 26 juni 2014. Stukken zijn 27 juni per mail ontvangen.

Voor wat betreft de ontvangen stukken verwijs ik naar de mail van 17 april 2014. Wij verkregen:
1.     kopie aangiften;
2.     kopie statuten, idem;
3.     opheffing/afwikkeling: nvt, de SpF bestond kennelijk nog;
4.     correspondentie fiscus: twee kopiën van brieven.

Op basis van de ontvangen stukken konden wij adviseren. Wij hebben gevraagd naar “het dossier”, maar geen kopiën gehad van advisering, c.q. fiscale en juridische analyse, correspondentie met derden inzake de implementatie van de structuur, e.d. Ik kan ook niet overzien of er nog meer correspondentie met de fiscus is gevoerd.
Kort en goed: De Heer A heeft ons rechtstreeks benaderd en verzocht ons de Heer B te contacteren, teneinde onze mening te kunnen geven over de vóór 2010 opgezette vennootschappelijke structuur.
(…)”

2.10.2. Op 27 juni 2014 heeft de officemanager van I een e-mail gestuurd aan de heren L en Q van M:
“Namens B zend ik aangehecht de bescheiden inzake de heer A. Zoals met B besproken beoordeelt u de fiscale positie van de heer A en adviseert u hem hierover. U houdt B hiervan op de hoogte.
Voor de volledigheid merken wij nog op dat SPF D nog steeds bestaat, de kosten daarvan lopen nog door.
(…)”

2.10.3. Als “Attachments” bij de e-mail van 27 juni 2014 zijn vermeld:
“Aangifte 2007.pdf; Aangifte 2008.pdf; Aanslag 2007.pdf; Aanslag 2008.pdf; Aanslag 2009.pdf; Art of incorporation.pdf; Brf 9 dec 2009.pdf; Brf BD 2 nov 2009.pdf; Fiscaal rapport 2009.pdf; Oprichtingsakte.pdf; Schenkingsakte.pdf”.

2.10.4. M heeft zorggedragen voor de liquidatie van SPF D. Met dagtekening 4 juni 2015 heeft klager een factuur van R ontvangen ten bedrage van USD 7.500 met de omschrijving “Professional services i.c.w. Liquidation of the Foundation”.

2.11.1. Op 2 februari 2018 heeft klager aan verweerder een brief gestuurd:
“Zoals je weet, ben ik inmiddels verwikkeld in een discussie met de Belastingdienst over SPF D. De entiteit die jij hebt geadviseerd, opgericht en getracht te liquideren. Om mijn fiscale positie te kunnen bepalen en de vragen van de Belastingdienst te kunnen beantwoorden, heb ik informatie nodig over SPF D. Ik verzoek je dan ook vriendelijk om mij alle stukken met betrekking tot SPF D die jij in je bezit hebt aan mij toe te sturen. Ik heb die stukken binnen nu en een week nodig; jouw tijdige reactie wordt door mij op prijs gesteld.
Verder heeft de Belastingdienst mij bijgaande brief van 22 januari 2018 toegestuurd met het verzoek die te beantwoorden. Ik verzoek je vriendelijk de vragen van de Belastingdienst schriftelijk te beantwoorden en jouw antwoorden aan mij toe te sturen. Ik heb jouw antwoorden, voorzien van de door de Belastingdienst gevraagde stukken, nodig om mijn fiscale positie nader te kunnen laten bepalen en de Belastingdienst te informeren.
Ik vind het belangrijk om te vermelden dat M al eerder in 2015 aan jou om stukken heeft gevraagd (inclusief een toelichting op SPF D) en jij toen niet bereid bent geweest om aan die verzoeken gehoor te geven. Je bent toen zelfs niet komen opdagen op een ingeplande bespreking met M hetgeen ik als niet erg professioneel heb ervaren. (…)”

2.11.2. In de brief van de Belastingdienst van 22 januari 2018 is onder meer vermeld:
“Zoals u weet zijn wij bezig met de beoordeling van de door of namens u ingediende aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2014. Tijdens het inleidende gesprek op 28 juni 2017 hebben we gesproken over uw betrokkenheid bij een doelvermogen (…). Tijdens het gesprek is informatie verstrekt met betrekking tot het doelvermogen over het jaar 2014. U (en uw adviseur) heeft aangegeven dat u geen informatie (in ieder geval niet tijdens het gesprek) wilt verstrekken over de gehele periode – van oprichting tot en met heden – met betrekking tot het doelvermogen.
Hierop zijn drie brieven verstuurd (brief 1 d.d. 3 augustus 2017 (…) en brief 2 d.d. 10 oktober 2017 (…) en brief 3 d.d. 1 december 2017 (…). (...) Via uw adviseur heeft u op 5 januari 2018 informatie verstrekt met betrekking tot onze vragen. Op een aantal vragen en informatieverzoeken heeft u echter geen antwoord gegeven dan wel geen informatie verstrekt (…).
In deze brief zullen wij nogmaals de gevraagde informatie opvragen. Daarnaast zullen we in onderdeel 3 van deze brief nadere vragen stellen over het gehouden belang (E Ltd.) van SPF D. (…)”

2.11.3. In een e-mail van 7 februari 2018 schreef klager aan verweerder:
“Dank voor het bellen.
Nu je aangaf dat er geen dossier is rondom de SPF, nogmaals mijn verzoek de vragen uit de brief van de fiscus zoveel mogelijk te beantwoorden.”

2.11.4. In een brief van 8 februari 2018 schreef verweerder aan klager onder meer:
“(…) In tegenstelling tot hetgeen je schrijft, ben ik niet bekend met de lopende discussie met de fiscus en dateert ons laatste contact al weer van jaren terug. Met alle informatieverzoeken die uit de brieven blijken, ben ik geheel niet bekend.
Verder merk je op dat je mijn gedrag in het verleden niet professioneel vindt omdat ik niet zou zijn komen opdagen met een bespreking met M. Dat is echter onjuist, nu ik juist wel aanwezig ben geweest en overleg heb gepleegd met M (o.a. in de persoon van Q).
Nu de relatie met C al weer jaren is beëindigd is voor mij niet onmiddellijk geheel duidelijk is in welke capaciteit ik de vragen zou beantwoorden. Wat daar verder ook van zij, de dossiers staan niet langer tot de beschikking van C, zodat ik daar niet meer uit kan putten voor de beantwoording. Ook dat is overigens slechts van beperkt belang, want de vragen zien op gegevens uit de administraties van de SPF en de rechtspersoon. Het was dus voor mij sowieso onmogelijk de vragen te beantwoorden. In dat kader geldt overigens dat de bewaartermijn in Curaçao langer is zodat de directie van de SPF mogelijk wel over de verlangde informatie kan beschikken. Als ik de brief goed begrijp wil de fiscus ook dat er een verzoek wordt gedaan aan de SPF en de rechtspersoon om die informatie te krijgen. Nu de fiscale informatieverplichting zo ver reikt dat een redelijke inspanning dient te worden verricht om de verlangde informatie te verkrijgen, acht ik het opportuun daadwerkelijk een verzoek te richten tot deze entiteiten.
Ofschoon ik dus niet in de gelegenheid ben de vragen – zeker niet binnen de gestelde termijn van een week – te beantwoorden, ben ik uiteraard bereid je adviseurs te woord te staan dan wel met hen in overleg te treden indien zij nog vragen hebben.”

2.11.5. In een e-mail van 9 februari 2018 schreef klager aan verweerder onder meer:
“Jij bent als mijn voormalig fiscalist betrokken geweest bij SPF D. Het is om die reden logisch dat ik aan jou vraag om vragen met betrekking tot SPF D te beantwoorden (…)
Ik begrijp uit je brief dat er dus wel een dossier over SPF D beschikbaar is. In een telefoongesprek dat ik onlangs met je had, gaf je echter aan dat er geen dossier meer was. Datzelfde heb je M verteld. Ik zou graag een kopie van dat dossier willen ontvangen. Of het dossier al dan niet tot beschikking staat van C is voor mij niet erg relevant. Ik vertrouw erop dat je ervoor zorgt dat ik het dossier binnen een week na heden heb ontvangen. (…)
Het is goed om te lezen dat je bereid bent medewerking te verlenen en om een gesprek aan te gaan met mijn adviseurs en vragen met betrekking tot SPF D te beantwoorden. Ik verzoek je vriendelijk uiterlijk in de loop van de volgende week contact met mijn fiscalist de heer S van T op te nemen voor het maken van een afspraak. (…) De heer S heeft mij gevraagd dat hij in het kader van de voorbereiding wel graag voorafgaand aan de bespreking van jou wil vernemen over welke aanvullende informatie jij beschikt die je nu niet in kopie kunt verstrekken. Dat zou voor jou geen probleem moeten zijn, neem ik aan.
Bedankt voor je suggestie om SPF D en het bestuur te benaderen. Dat is al gebeurd. Jouw aanvullende informatie en antwoorden op de vragen van de belastingdienst zijn hoe dan ook nodig.”

2.11.6. In een e-mail – met weggelakte datum, bijlage 5 bij het klachtschrift – is de volgende tekst van verweerder aan klager opgenomen:
“De toonzetting van uw brief verbaast. In staccato hierbij mijn reactie op de inhoud daarvan:
(i)     (…);
(ii)     Dat het dossier wel beschikbaar is kan niet uit mijn eerdere brief worden opgemaakt en is ook niet zo;
(iii)     Het staat je adviseurs geheel vrij mij te bellen.”

2.12. Volgens het rapport inzake een ingesteld onderzoek bij de Limited van 1 november 2019 (hierna: het controlerapport) heeft de Belastingdienst op 3 augustus 2017 schriftelijk vragen gesteld aan klager over zijn betrokkenheid bij SPF D. In brieven van 10 oktober 2017 en 22 januari 2018 heeft de Belastingdienst opnieuw vragen gesteld. In het controlerapport is onder meer vermeld:

op p. 18:
“Op grond van de (gebrekkig) aangeleverde stukken en de (onvolledige) toelichting en antwoorden met betrekking tot de rol van de Ltd, is naar onze mening niet aannemelijk gemaakt dat de plaats van de feitelijke leiding van de Ltd in Anguilla dan wel de Bahamas – althans buiten Nederland – is gelegen. (…)”;

op p. 19:
“Uit de beschikbare feiten blijkt dat het formele bestuur veelvuldig op aanwijzing van de heer A en/of diens adviseur, de heer B (in opdracht van de heer A), heeft gehandeld”;

op p. 21:
“3.5. Conclusie plaats van feitelijke leiding
Het formele bestuur van de Ltd verricht slechts uitvoerende werkzaamheden Er wordt door het formele bestuur uitsluitend formele bestuurshandelingen verricht, op aanwijzing van de heer B in opdracht van de heer A De materiële bestuurshandelingen worden in Nederland verricht.
Dit blijkt uit de volgende eerder benoemde feiten
-     De Caribische structuur is in Nederland ontworpen door de heer B, destijds werkzaam bij C, inclusief de stappen die doorlopen moeten worden De feitelijke opzet van de structuur wordt binnen een kort tijdsbestek gerealiseerd.
-     Het formele bestuur handelt in werkelijkheid uitsluitend op aanwijzing van de uiteindelijk belanghebbende, de heer A of zijn adviseur, de heer B
-     Het formele bestuur krijgt een vergoeding die in lijn is met uitsluitend de instandhouding van de Caribische structuur (instandhoudingskosten).
De feitelijke leiding wordt uitgeoefend door de heer A of de heer B in opdracht van de heer A De beslissingen worden materieel in Nederland genomen, het woonland van de heer A en het land van vestiging van C, zijnde Nederland.
Daarmee is de vestigingsplaats van de Ltd op grond van artikel 4, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in Nederland gelegen”.

2.13. Met dagtekening 29 november 2019 heeft de Belastingdienst SPF D als buitenlandse belastingplichtige op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2009 opgelegd ten bedrage van € 254.762. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 148.501 aan heffingsrente in rekening gebracht. De Belastingdienst heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de Limited in Nederland was gevestigd en dat het door SPF D in de Limited gehouden belang kwalificeert als een aanmerkelijk belang. De door SPF D van de Limited ontvangen dividenden van in totaal € 1.042.205 zijn aangemerkt als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.

2.14.1. De heer S van T heeft op 28 juli 2020 een e-mail gestuurd aan de advocaat van klager. Hij schrijft daarin:
“Naar aanleiding van uw verzoek kan ik u hierbij mededelen dat ik op 14 september 2017 telefonisch contact heb gehad met de heer B. Dit naar aanleiding van bijgevoegde vragenbrief van de fiscus d.d. 2 november 2009 alsmede bijgevoegde reactie d.d. 9 december 2009 van de heer B namens de heer A op de voornoemde vragenbrief van de fiscus. De heer B heeft mij op 14 september 2017 telefonisch aangegeven dat hij geen stukken meer heeft uit die tijd en mij niet verder kan helpen bij het achterhalen van de achterliggende documenten. Dit heb ik op 14 september 2017 ook per e-mail medegedeeld aan de heer A en zijn accountant de heer U (zie onderstaande mail).
Op 16 april 2018 heb ik nogmaals per mail contact gehad met de heer B (zie bijgevoegde mail). Ik heb de heer B verzocht de jaarrekening 2007 t/m 2010 van N BV en O BV te laten toekomen aan de heer A.”

2.14.2. De in 2.14.1 genoemde e-mail van 14 september 2017 luidt:
“Dag heren,
Vanavond nog contact gehad met B. Hij zegt dat hij geen stukken meer heeft uit die tijd.”

3. De klacht

Klager stelt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 1 (eer en waardigheid), artikel 8 (deskundigheid), artikel 10 (overname cliënt), artikel 12 (financiële consequenties) en artikel 14 (declaratie) van het Reglement Beroepsuitoefening van de NOB (RBU).

Klager verwijt verweerder:
i     te hebben nagelaten:
(a)     een opdrachtbevestiging op te stellen;
(b)     een schriftelijk advies op te stellen aangaande een SPF en de daarmee samenhangende Caribische fiscale constructie;
(c)     overleg te plegen over de voortgang van het dossier;
(d)     overleg te plegen over de oprichting van een SPF;
(e)     overleg te plegen over de liquidatie van een SPF en de advisering daaromtrent;
(f)     overleg te plegen over een uitkering uit een SPF;
(g)     een SPF tijdig en op de juiste wijze te liquideren;
ii     openlijke en herleidbare betrokkenheid (vanuit Nederland) bij bestuurshandelingen aangaande de SPF-structuur en haar deelneming;
iii     onvoldoende en gebrekkige advisering, onvoldoende overleg met de opvolgend belastingadviseur, het niet nakomen van een afspraak met M, het niet nakomen van de zorgplicht door het weigeren van het beantwoorden van vragen van de Belastingdienst over een SPF;
iv     onjuiste belastingaangiften namens klager te hebben opgesteld en ingediend;
v     incorrecte afhandeling van het dossier na beëindiging van de opdracht;
vi     ondeugdelijke en onduidelijke financiële afrekening van de werkzaamheden.

In de conclusie van repliek stelt klager dat de advisering over de fiscale Caribische structuur als een geheel moet worden bezien en dat de klacht is ingediend binnen tien jaar na het laatste deel van deze advisering. Daarnaast stelt klager dat hij pas begin 2020 kennis heeft genomen van het controlerapport, waaruit voor klager voor het eerst volgde dat het optreden van verweerder in al zijn facetten in de periode 2007 tot en met 2018 laakbaar en strijdig met het RBU is geweest.

Klager verzoekt om verweerder een tuchtrechtelijke maatregel op te leggen, met veroordeling van verweerder in de (proces)kosten van klager in de onderhavige tuchtprocedure.

4. Het verweer

Verweerder stelt dat de Raad van Tucht voor een groot deel van de hem verweten gedragingen niet aan inhoudelijke behandeling kan toekomen, omdat de klachttermijn is verstreken.

De klacht is voor de volgende gedragingen niet ingediend binnen een periode van tien jaar nadat de betreffende gedraging heeft plaatsgevonden:
-     klachtonderdeel i, onder a tot en met f;
-     klachtonderdeel ii;
-     klachtonderdeel vi.

Voor zover de Raad van Tucht de klacht inhoudelijk behandelt, stelt verweerder dat hij geen van de door klager genoemde beginselen en artikelen uit het RBU heeft geschonden en dat hem tuchtrechtelijk geen verwijt kan worden gemaakt. Hij heeft niet verwijtbaar gehandeld bij zijn advisering aan klager en ook niet in de periode nadat de adviesrelatie was beëindigd. Klager geeft geen of slechts in zeer beperkte mate onderbouwing van de door hem aangevoerde stellingen en de aan verweerder gemaakte verwijten. Dit bemoeilijkt het voeren van verweer.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Absolute verjaringstermijn

5.1.1. Op grond van artikel 11, derde lid, van het Reglement Tuchtzaken worden klachten ingediend na verloop van tien jaren na afloop van het jaar waarin het gewraakte handelen of nalaten heeft plaatsgevonden, niet in behandeling genomen. De klacht is ingediend in april 2020. Voor zover het gewraakte handelen of nalaten heeft plaatsgevonden vóór het jaar 2010 is de klacht te laat ingediend. In het onderhavige geval is geen sprake van de situatie dat op basis van de door partijen verstrekte gegevens onvoldoende kan worden vastgesteld wanneer de gewraakte gedragingen hebben plaatsgevonden, welke situatie aanleiding zou kunnen zijn om de advisering in de door de klacht bestreken periode als geheel te bezien, zoals aan de orde was in de uitspraak van de Raad van Tucht van 8 januari 2019, T372c. De Raad van Tucht ziet in de onderhavige zaak dan ook geen reden om het geheel van gedragingen van verweerder voor de beoordeling van de verjaringstermijn tezamen te nemen.

5.1.2. Klachtonderdeel i heeft naar het oordeel van de Raad van Tucht niet (mede) betrekking op handelen of nalaten in de periode vanaf het jaar 2010. Alle onder de letters a tot en met g van dit klachtonderdeel genoemde gedragingen zien immers op de periode vanaf het verlenen door klager van de opdracht aan verweerder in 2007 tot aan de uitkering door SPF D aan klager op 30 december 2009. De Raad van Tucht merkt hierbij op dat ook de liquidatie van SPF D, waarvan klager stelt dat verweerder daarvoor had moeten zorgdragen, kennelijk nog in 2009 had moeten geschieden.

5.1.3. Ook klachtonderdeel ii ziet op vermeend tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten van verweerder in de periode vóór het jaar 2010. Klager heeft dit klachtonderdeel onderbouwd door te wijzen op de aan SPF D opgelegde navorderingsaanslag en het – blijkens de brief van de Belastingdienst van 1 november 2019 – daaraan ten grondslag liggende controlerapport, waarin de conclusie is getrokken dat de Limited feitelijk in Nederland is gevestigd. Alle e-mails waarop die conclusie van de Belastingdienst is gestoeld en waarbij verweerder is betrokken, dateren van vóór 2010.

5.1.4. Voor zover in klachtonderdeel iii wordt geklaagd over onvoldoende en gebrekkige advisering door verweerder, ziet dit gedeeltelijk op diens handelen of nalaten in de periode vóór 2010, namelijk waar het gaat om kennis van fiscale Caribische structuren en de oprichting en ontmanteling van dergelijke structuren.

5.1.5. Klachtonderdeel vi ziet onder meer op de afrekening van de werkzaamheden die verweerder in de periode 2007 tot en met 2009 voor klager heeft verricht. Nu klager heeft nagelaten de betreffende declaraties in het geding te brengen, is niet aannemelijk geworden dat die declaraties pas in 2010 zijn verstuurd. De Raad van Tucht gaat er daarom van uit dat sprake is van handelen of nalaten dat vóór 2010 heeft plaatsgevonden. Hierbij verdient opmerking dat als eind 2009 verrichte werkzaamheden in 2010 zouden zijn gedeclareerd, de klacht ten aanzien van die declaraties dan op grond van de in 5.2 bedoelde relatieve verjaringstermijn ongegrond zou moeten worden verklaard.
In klachtonderdeel vi wordt voor het overige geklaagd dat verweerder SPF D zonder medeweten van klager opdracht heeft gegeven om de kosten van bepaalde werkzaamheden, waaronder die van verweerder, te laten voldoen. Klager heeft geen nadere gegevens of stukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid op welke kosten en werkzaamheden deze klacht ziet, en wanneer verweerder de gestelde opdracht zou hebben gegeven. Ook hier geldt
dus dat niet aannemelijk is dat dit punt ziet op gedragingen van verweerder die vanaf 2010 hebben plaatsgevonden.

5.1.6. Het hiervóór in 5.1.2 tot en met 5.1.5 geoordeelde brengt mee dat de volgende klachtonderdelen niet in behandeling worden genomen:
- klachtonderdeel i;
- klachtonderdeel ii;
- klachtonderdeel iii wat betreft het in 5.1.4 genoemde gedeelte daarvan;
- klachtonderdeel vi.
De klacht is in zoverre niet-ontvankelijk. Voor het overige neemt de Raad van Tucht de klacht in behandeling.

5.2. Relatieve verjaringstermijn

5.2.1. Uit het bepaalde in artikel 21, tweede lid, van het Reglement Tuchtzaken volgt dat een klacht zonder inhoudelijke beoordeling ongegrond kan worden verklaard indien de klacht niet is ingediend binnen een redelijke termijn na het gewraakte handelen of nalaten. Achtergrond van deze bepaling is dat een klacht met een redelijke voortvarendheid moet worden ingediend vanwege de gerechtvaardigde belangen van degene tegen wie de klacht is gericht. Daarbij gaat het met name om de rechtszekerheid en de mogelijkheid om zich adequaat te kunnen verdedigen tegen een klacht. Bij de beoordeling of een klacht binnen een redelijke termijn is ingediend, moet daarom niet alleen worden beoordeeld of en in hoeverre het verdedigingsbelang van de verweerder is aangetast door het tijdsverloop tussen het gewraakte handelen en het indienen van de klacht, maar moet ook worden beoordeeld of de voor dit tijdsverloop door klager aangevoerde redenen opwegen tegen het belang van de rechtszekerheid voor verweerder. In zijn algemeenheid zal dit wel het geval zijn indien een klacht wordt ingediend binnen een termijn van drie jaren na het gewraakte handelen of nalaten. De Raad van Tucht wijst ter vergelijking naar de uitspraak van de Raad van Beroep van 20 september 2019, B 104, punt 5.3.

5.2.2. De Raad van Tucht constateert dat alleen het handelen of nalaten rondom de beantwoording van de vragenbrieven van de Belastingdienst uit 2018 binnen deze termijn van drie jaren valt (zie 5.3 voor de beoordeling daarvan). Voor het overige gedeelte van de klachtonderdelen iii en v alsmede voor klachtonderdeel iv zal de Raad van Tucht overeenkomstig het vermelde in 5.2.1 beoordelen of de door klager aangevoerde redenen voor het tijdsverloop tussen het gewraakte handelen of nalaten en het indienen van klacht opwegen tegen de belangen van verweerder.

5.2.3. Klager heeft met betrekking tot de relatieve verjaringstermijn betoogd dat de rechtszekerheid en het verdedigingsbelang van verweerder niet in het geding zijn, aangezien het onmogelijk een verrassing kan zijn dat er vragen kwamen en dat er informatie is opgevraagd. Klager stelt dat verweerder ook heeft erkend dat de rechtszekerheid en zijn verdedigingsbelang niet in het geding zijn. Hij heeft niet expliciet aangevoerd geen deugdelijk verweer te kunnen voeren, althans te zijn geschaad in zijn verdediging. Als reden voor het tijdsverloop voert klager aan dat hem pas in 2020, toen hij kennis nam van het controlerapport en de aan SPF D opgelegde navorderingsaanslag, duidelijk werd dat het optreden van verweerder als belastingadviseur in de periode van 2007 tot en met 2018 in al zijn facetten laakbaar en strijdig met het RBU is geweest. In 2015 leek het ontbreken van een overeenkomst van opdracht en van een advies van ondergeschikte importantie. Dat de SPF in 2015 pas is geliquideerd en dat er kennelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting zijn ingediend, werd eigenlijk eerst een punt van aandacht toen de Belastingdienst in 2018 en volgende jaren vragen stelde. Er was sprake van een gebrek aan adequate informatievoorziening, hetgeen in de uitspraak van de Raad van Tucht van 8 januari 2019, T372c, reden was om te overwegen dat de klachten binnen een redelijke termijn werden ingediend.

5.2.4. Verweerder stelt dat het aanzienlijke tijdsverloop tussen het moment van advisering aan klager en het moment van indiening van de klacht tot gevolg heeft dat hij niet langer beschikt over een dossier, zodat hij ter onderbouwing van zijn verweer niet naar enig document kan verwijzen. De ontvangst van het controlerapport door klager in 2020 heeft volgens verweerder niet tot gevolg dat klager tijdig heeft geklaagd. Klager was reeds lange tijd op de hoogte van de handelingen van verweerder en had het controlerapport niet nodig om tot zijn conclusie te kunnen komen.

Onvoldoende en gebrekkige advisering (klachtonderdeel iii)
5.2.5.1. Voor zover in dit klachtonderdeel wordt gesteld dat verweerder in weerwil van gemaakte afspraken SPF D na 2009 niet op de juiste wijze heeft opgeheven, geldt dat klager daarvan uiterlijk in 2014 op de hoogte is geraakt, nadat hij M had gevraagd om de vennootschappelijke structuur te beoordelen. Klager heeft niet binnen een redelijke termijn daarna geklaagd door pas in april 2020 een klacht bij de Raad van Tucht in te dienen.

5.2.5.2. Onder dit klachtonderdeel valt voorts de klacht dat verweerder niet zonder overleg met klager had mogen beslissen tot “verlenging” van SPF D, waarbij klager heeft gewezen op de e-mail van verweerder van 22 november 2012 (zie 2.9.3). De Raad van Tucht acht aannemelijk dat klager van de “verlenging” van SPF D pas op de hoogte is geraakt toen hij begin 2020 heeft kennisgenomen van het controlerapport, waarbij deze e-mail was gevoegd. Deze klacht is derhalve tijdig ingediend en zal in onderdeel 5.3 inhoudelijk worden behandeld.

Onvoldoende overleg met opvolgend belastingadviseur, niet nakomen afspraak met M en incorrecte afhandeling van het dossier na beëindiging opdracht (klachtonderdelen iii en v)
5.2.5.3. Klager stelt dat verweerder onvoldoende heeft overlegd met M, heeft geweigerd om relevante informatie uit het fiscale dossier met betrekking tot de fiscale structuur te delen met klager en M, een afspraak met M niet is nakomen en slecht bereikbaar was. Volgens klager heeft verweerder op zijn minst genomen passief gereageerd op de informatieverzoeken van de opvolgend belastingadviseur en heeft hij onvoldoende informatie willen verstrekken. Verweerder hoort volgens klager volledige medewerking te verlenen en daarin past uitdrukkelijk niet dat hij onduidelijk is over het bestaan van een dossier en een eventueel beschikbaar dossier niet afgeeft, althans daartoe geen inspanningen verricht. Verweerder had de dossiers langer moeten bewaren.

5.2.5.4. De Raad van Tucht constateert dat deze klachten voornamelijk betrekking hebben op gebeurtenissen die zich in 2014 hebben voorgedaan. Het gaat dus om zaken die klager destijds in 2014 bekend waren. In een brief van 2 februari 2018 (zie 2.11.1), dus na de driejaarstermijn, heeft klager verweerder laten weten dat hij de gang van zaken destijds als niet erg professioneel heeft ervaren. De redenen die klager wat betreft deze kwesties noemt voor het tijdsverloop tot het moment van indienen van de klacht in april 2020, wegen naar het oordeel van de Raad van Tucht niet op tegen de belangen van verweerder.

5.2.5.5. Voor zover het hier behandelde gedeelte van klachtonderdeel iii alsmede klachtonderdeel v betrekking hebben op het optreden van verweerder richting de Belastingdienst en T in 2017 en 2018, vallen die klachtonderdelen binnen de driejaarstermijn en zal daarop - zoals al vermeld in 5.2.2 - worden ingegaan in onderdeel 5.3.

Aangiften inkomstenbelasting 2010 en 2011 (klachtonderdeel iv)
5.2.6.1. Klager stelt dat het vakje betrokkenheid bij een doelvermogen in de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2010 en 2011 niet was aangevinkt. Hij stelt dat verweerder in 2012 en 2013 ofwel die aangiften onjuist heeft opgesteld en ingediend, namelijk alsof SPF D niet meer bestond terwijl hij wist dat SPF D niet was geliquideerd, ofwel ten onrechte niet heeft gecommuniceerd over het nog bestaan van SPF D met de collega van verweerder die de aangifte heeft verzorgd.

5.2.6.2. Klager is uiterlijk in 2014, na tussenkomst van M, ervan op de hoogte geraakt dat SPF D nog bestond. Op dat moment had het klager naar het oordeel van de Raad van Tucht duidelijk kunnen zijn dat hij over eerdere jaren mogelijkerwijs onjuiste aangiften inkomstenbelasting had ingediend. Hij beschikte ook over die aangiften, waarop al dan niet het vakje was aangevinkt, en heeft in elk geval in 2012 goedkeuring gegeven voor de indiening van de aangifte voor 2010. Uit de brief van de Belastingdienst van 22 januari 2018 (zie 2.11.2) over de betrokkenheid bij een doelvermogen in het kader van de beoordeling van de ingediende aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2014 en de vraag over de betrokkenheid bij het doelvermogen vanaf de oprichting tot en met heden, volgt dat er uiterlijk tijdens het gesprek van 28 juni 2017 vragen op dit punt aan de orde waren, welke vragen uiteraard ook van belang waren voor de jaren 2010 en 2011. Zelfs als klager pas door het gesprek van 28 juni 2017 op de hoogte is geraakt van het mogelijkerwijs tuchtrechtelijk laakbaar handelen van verweerder op het punt van de aangiften 2010 en 2011 in de jaren 2012 en 2013, dan heeft klager niet binnen een redelijke termijn daarna zijn klacht ingediend door pas in april 2020 een klacht bij de Raad van Tucht in te dienen. De Raad van Tucht wijst ter vergelijking op de uitspraak van de Raad van Beroep van 26 maart 2019, B 103, punt 5.2. De vuistregel dat een klacht over het algemeen "binnen" is als binnen een termijn van drie jaar wordt gebleven, gaat over de duur tussen het indienen van de klacht en het gewraakte handelen of nalaten. Die vuistregel houdt niet in dat een klager in gevallen waarin hij hiervan pas later op de hoogte raakt, alsnog geruime tijd kan wachten voordat de klacht wordt ingediend.

Conclusie relatieve verjaringstermijn

5.2.7. Hoewel de klacht gedeeltelijk ziet op handelen en nalaten dat heeft plaatsgevonden in de periode tussen 2010 en april 2017 (drie jaren vóór de indiening van de klacht), is een groot deel van de klacht niet binnen een redelijke termijn ingediend. Op grond van artikel 21, tweede lid, van het Reglement Tuchtzaken, worden de volgende onderdelen van de klacht ongegrond verklaard:
- klachtonderdeel iii, wat betreft het 5.2.5.1 en 5.2.5.4 behandelde gedeelte daarvan;
- klachtonderdeel iv;
- klachtonderdeel v, wat betreft het 5.2.5.4 behandelde gedeelte daarvan.
Klachtonderdeel iii over het zonder overleg voortzetten van SPF D in 2012 (zie 5.2.5.2) en de klachten in de onderdelen iii en v die zien op vermeend tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten in 2017 of 2018 (zie 5.2.5.5), beoordeelt de Raad van Tucht inhoudelijk.

5.3. Inhoudelijke beoordeling

“Verlenging” SPF D in 2012 (klachtonderdeel iii)
5.3.1. Klager stelt dat verweerder niet zonder ruggenspraak met hem en niet zonder daarover te communiceren had mogen beslissen tot “verlenging” van SPF D. Klager doelt daarmee op de e-mail van 22 november 2012 (zie 2.9.3), waarin verweerder schrijft dat zijns inziens de “huidige status” verlengd dient te worden en aan de heer J vraagt of dat zou kunnen. Het vervolg op deze e-mail van verweerder maakt geen onderdeel uit van het dossier.
De Raad van Tucht leest deze e-mail aldus dat verweerder hierin de heer J verzoekt zorg te dragen voor de instandhouding van SPF D. Aangezien verweerder niet heeft weersproken dat hij daarover overlegd noch gecommuniceerd heeft met klager, moet ervan worden uitgegaan dat de onderhavige stelling van klager voldoende feitelijke grondslag heeft. Daarvan uitgaande stelt klager terecht dat verweerder op dit punt in overleg had moeten treden met klager dan wel deze ten minste daarover had moeten informeren. De Raad van Tucht is echter van oordeel dat dit enkele verzuim van onvoldoende gewicht is om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat verweerder klachtwaardig heeft gehandeld. De Raad van Tucht heeft daarbij meegewogen dat de verdere instandhouding van SPF D niet van belang is voor de fiscale beoordeling van de aan hem opgelegde navorderingsaanslag noch voor de eventuele belastbaarheid van de door SPF D aan klager gedane uitkering. Het klachtonderdeel faalt derhalve.

Gedragingen verweerder in 2017 en 2018 (klachtonderdelen iii en v)
5.3.2. Klager stelt dat verweerder op oneigenlijke gronden geen bijstand heeft verleend en heeft geweigerd antwoord te geven op de vragenbrief van de Belastingdienst van 22 januari 2018. Verweerder heeft, aldus klager, geweigerd relevante informatie met T te delen en is weinig coöperatief geweest in de contacten met T; zo was hij nauwelijks bereikbaar. Verweerder had zich volgens klager meer moeten inspannen om te helpen.
De Raad van Tucht is van oordeel dat uit de stukken die zijn ingebracht in de klachtprocedure niet volgt dat verweerder heeft geweigerd om mee te werken of om zich daarvoor in te spannen. Verweerder heeft aangegeven dat hij niet kon meewerken omdat hij niet beschikte over de gevraagde informatie, maar dat hij uiteraard bereid was om de adviseur van klager te woord te staan of te overleggen als er nog vragen waren (zie 2.11.4). Dit past ook in de lezing die de heer S van T op het geheel heeft gegeven in zijn e-mail van 28 juli 2020 (zie 2.14.1). De Raad van Tucht is dan ook van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verweerder in 2017 en 2018 tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. Dit klachtonderdeel slaagt dus evenmin.

5.4. Eindconclusie

De klacht is niet-ontvankelijk ten aanzien van de klachtonderdelen i, ii, iii wat betreft het in 5.1.4 genoemde gedeelte daarvan, en vi. De klacht is voor het overige ongegrond.

5.5. Verzoek tot kostenvergoeding

De Raad van Tucht ziet geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht voor de klachtonderdelen i, onder a tot en met g, ii, iii en vi niet-ontvankelijk, voor zover die klachtonderdelen zien op gesteld tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten voor 2010 en voor het overige ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, de heer mr. J.J. Kluft en mevrouw mr. dr. F.G.F. Peters, respectievelijk voorzitter, lid en extern lid van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 6 november 2020 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 11 januari 2021.