Uitspraak Raad van Tucht 10 oktober 2011 (T 297)

Uitspraak Raad van Tucht 10 oktober 2011 (T 297)

Voorzitting: Poelmann
Leden: Davidson en Duynstee
Griffier: Breij

- Een NOB lid dient een cliënt vooraf te informeren over (potentiële) gevolgen van de strategische keuzes die hij/zij voor die cliënt maakt.

De feiten
Klager 1 (natuurlijk persoon) is sinds haar oprichting enig aandeelhouder en enig bestuurder van Klager 2 (een BV). Klager 2 is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarvan Klager 3 als dochtervennootschap deel uitmaakt.

Klagers hebben gebruik gemaakt van de financiële en fiscale advieswerkzaamheden van kantoor X, bestaande uit onder meer het opstellen van jaarrekeningen (tot en met het boekjaar 2004), het verzorgen van aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting en verdere (fiscale) advieswerkzaamheden. Verweerders waren de verantwoordelijk belastingadviseurs en vormden het aanspreekpunt voor Klagers. Ter zitting hebben Verweerders over de rolverdeling verklaard dat Verweerder 2 tekenend partner was en Verweerder 1 belastingadviseur en dat zij alles met betrekking tot Klagers samen deden.

Bij brief van 14 september 2006 aan Verweerder 1 heeft de fiscus aangekondigd voornemens te zijn af te wijken van de door kantoor X ingediende aangifte inkomstenbelasting 2002 ten name van Klager 1:

“Uit de informatie die de Belastingdienst heeft ontvangen van de financiële instellingen blijkt dat de waarden van banksaldi op 1 januari 2002 € 2.023.588 en op 31 december 2002 € 2.313.236 moeten zijn. (…) Ik ben dan ook van plan op dit punt van de aangifte af te wijken met een bedrag van € 2.084.880.”

Verweerder 2 heeft in reactie hierop een brief met dagtekening 3 oktober 2006 aan de fiscus gestuurd:

“In de bijlage bij uw brief heeft u een overzicht gegeven van de bankrekeningen, die volgens uw informatie op naam van [Klager 1] staan. Deze informatie is echter niet juist.

Zoals blijkt uit de bijlagen wordt op de afschriften van de volgende bankrekeningen steeds vermeld: inzake [Klager 3], zie bijlagen 1 t/m 3. Dit betekent dat onderstaande rekening steeds voor rekening en risico van [Klager 3] zijn aangehouden. (…) De genoemde bankrekeningen worden aangehouden door [Klager 3] in het kader van de door deze vennootschap gevoerde bodemsanerings- c.q. bedrijfsverplaatsings-procedures. [Klager 3] houdt zich bezig met bodemsanering. In het verlengde van deze activiteiten biedt [Klager 3] haar cliënten (…) de mogelijkheid op basis van no cure no pay, een procedure te starten voor bodemsanering c.q. bedrijfsverplaatsing. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vooraf overeengekomen fee, bedingt [Klager 3] een borgsom, die gestald wordt op een van de hiervoor genoemde bankrekeningen. Deze bedragen zijn voor de duur van de procedures niet opeisbaar en staan dus feitelijk niet ter beschikking aan [Klager 3] (…)”

In een brief van 13 december 2006 gericht aan Klager 2 heeft de fiscus bericht dat zij voornemens is een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2001 op te leggen:

“Uit mij ter beschikking gestelde gegevens is gebleken dat [Klager 3] in 2001 facturen heeft uitgeschreven. Deze facturen waren voorzien van een onjuist bankrekeningnummer. De gegevens laten onder andere een factuur d.d. 10 augustus 2001 zien met een omzet van fl. 1.293.600 (€ 587.010). Dit bedrag sluit niet aan met verantwoorde omzet in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2001.
Mijn conclusie is dat een en ander niet in de financiële administratie van [Klager 3] is verantwoord. Ik stel vast dat er voor een bedrag van in totaal fl. 2.633.719,97 (€ 1.195.128,66) niet aan omzet is verantwoord in de financiële administratie van [Klager 3].”

In een brief van 18 december 1996 gericht aan Klager 1 heeft de fiscus gesteld inzake de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2001:

“(…) Volgens uw adviseur wordt deze bankrekening aangehouden tot meerdere zekerheid van betaling door cliënten van [Klager 3] en wordt er op deze bankrekening een borgsom gestort door cliënten.
Uit mij ter beschikking gestelde gegevens is gebleken dat het niet aannemelijk is dat op deze bankrekening bedragen voor borg worden gestort.
De gegevens laten onder andere een factuur d.d. 10 augustus 2001 zien met een omzet van fl. 1.293.600 (€ 587.010). Dit bedrag sluit niet aan met de door [Klager 3] verantwoorde omzet in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2001.
Mijn conclusie is dat een en ander niet in de financiële administratie van [Klager 3] is verwerkt. Ik stel daarom een winstuitdeling vast van in totaal fl. 3.134.123,20 (€ 1.422.203,10).”

Op 28 maart 2007 heeft Verweerder 2 Klagers een brief gestuurd – welke diezelfde dag door Klager 1 voor akkoord is ondertekend en per fax retour gestuurd – met de volgende inhoud:

“Onderstaand willen wij graag vastleggen, welke feiten en omstandigheden ons wanneer bekend geworden zijn, wat de fiscale consequenties zijn van deze feiten en zullen wij nader ingaan op de vraag of en onder welke voorwaarden wij bereid zijn onze dienstverlening voort te zetten.
(…)
In december 2006 volgden een drietal aanslagen; te weten een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2001, een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2001 en een naheffingsaanslag omzetbelasting 2001. (…)
Hierna hebben wij op 8 februari jl. en 15 februari jl. opnieuw met elkaar gesproken en heeft u ons tijdens de laatstgenoemde bespreking medegedeeld dat u op instigatie van uw advocaat de op de betreffende bankrekeningen aanwezige saldi inmiddels heeft laten overboeken naar een bankrekening op Cyprus, dit ter voorkoming van beslag door uw ex-echtgenote. Wij hebben u toen aangegeven dat wij dat vervelend vonden omdat niet strookte met uw eerdere verklaringen, nl. dat al het geld nog ‘gewoon’ op de rekeningen stond en beschikbaar was.

Tijdens onze laatste bespreking op 14 maart 2007 waarin de heer [A] het totale verloop van de betreffende bankrekeningen aan ons schetste, bleek ons, dat in tegenstelling tot uw eerdere verklaringen er een deel van de gelden overgemaakt waren naar privé en deel overgemaakt was naar derden als vergoeding voor de door hen geleverde diensten. Daarbij gaf u ook aan dat u de namen van de betrokkenen niet kenbaar wenste te maken en dat u zich er bewust van was dat u dan ook deze kosten niet in aftrek zou kunnen brengen, danwel dat dit gezien zou worden als loon, belast tegen het anoniementarief van 52%.

De betaling aan derden was echter opnieuw een onaangename verrassing en bij die gelegenheid heb ik ook aangegeven dat ik mij wilde beraden (…).
Van meet af aan heeft u aangegeven dat u het voornemen heeft om schoonschip te maken en de jaren 2001 tot en met 2005 in één keer met de Belastingdienst wenst af te wikkelen. (…) Wij stellen voor de discussie over de jaren tot en met 2005 als volgt af te wikkelen.
(…)
7. De kosten van derden worden niet in aftrek gebracht; de privé opnamen worden als dividenduitkeringen in de betreffende jaren verwerkt.

Vervolgtraject
Het moet voor u duidelijk zijn dat de vertrouwensrelatie tussen de adviseur en cliënt van groot belang is. Zonder deze vertrouwensrelatie is het mijns inziens niet mogelijk om de opdracht naar behoren uit te voeren.
Zoals gistermiddag telefonisch besproken, is het voor ons van groot belang voor het kunnen voortzetten van onze fiscale dienstverlening dat:
1. U volledig openheid van zaken verschaft;
2. De door u aan ons overhandigde gegevens en informatie volledig en correct is;
3. U ons toestemming geeft de ons ter beschikking staande en mogelijk nog ter beschikking komende informatie desgewenst aan de inspecteur te overleggen;
4. Aan de behandelend[e] inspecteur volledige inzage wordt verschaft in de administratie c.q. de betreffende bankrekeningen met betrekking tot de pro forma facturen;
5. Indien tijdens de bespreking op enig moment het verloop van de door u ontvangen waarborgsommen c.q. de betaling aan derden ter sprake komt, u dan medewerking zult verlenen en desgewenst inzage in de relevante bescheiden zult verschaffen; deze bescheiden zullen juist, volledig en betrouwbaar zijn.

Afgezien van de vraag of de hiervoor genoemde voorwaarden voor u aanvaardbaar zijn, willen wij u adviseren een terzake deskundige (fiscaal strafrecht) advocaat in te schakelen in de voorbereiding van de onderhandelingen met de Inspecteur. (…)”

In het “overzicht verloop van de bankrekeningen van [Klager 1] en [Klager 3] door de heer A, d.d. 9 maart 2007” (productie 10 bij de verweerschriften) staat onder meer dat per kas € 250.000 is opgenomen en de vraag:

“Kan [Klager 1] verklaren waarom € 250.000,-- per kas is opgenomen?? In de bespreking van 8-3-07 heeft [Klager 1] aangegeven dit bedrag uitbetaald te hebben aan (…). Volgens [Klager 1] heeft [B] het contact gelezen.”

Op 22 maart 2002 heeft Klager 1s van een bankrekening bij Fortis Bank op naam van “[Klager 1] H.O.D.N. [Klager 3]” € 250.000 “per kas opgenomen”. Enkele dagen later heeft Klager 1 dit bedrag ingevoerd in Cyprus. In het dossier bevindt zich een kopie van een “Receipt” op briefpapier van Klager 3:

“This envelope, sealed by the Cyprus Customer Authorities, Pafos Airport, contains an amount of Euro Two Hundred Fifty Thousand (€250.000,-). This amount of money concerns a commission payment.
Place: ????? ????
Date: 27 ??????S 2002
Company: (…)
Signature: (…)”

Met dagtekening 30 maart 2007 hebben Verweerders bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2001 ten name van Klager 2 en tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari tot en met 31 december 2001 gemotiveerd.

De aangifte vennootschapsbelasting 2005 van de fiscale eenheid diende uiterlijk 1 april 2007 ingediend te zijn. Dit is niet gebeurd. Nader uitstel voor het indienen van de aangifte is gevraagd noch gekregen. De fiscus heeft met dagtekening 13 oktober 2007 een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 105.306 en een verzuimboete van € 22.

Verweerder 2 heeft met dagtekening 15 november 2007 een bezwaarschrift tegen de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2005 naar de fiscus gestuurd met de volgende motivering:

“Thans is een discussie gaande met de Belastingdienst ten aanzien van het boekjaar 2001. De uitkomst van deze discussie is direct van invloed op het boekjaar 2005 van onze cliënt. Naar aanleiding hiervan is gewacht met de indiening van de aangifte vennootschapsbelasting 2005 ten name van [Klager 2]”

Verweerder 2 heeft Klagers met dagtekening 3 juli 2008 een brief gestuurd inzake beëindiging van de werkzaamheden:

“Gezien de door de Belastingdienst recent geconstateerde feiten, welke aan ons als uw adviseur niet bekend waren ten tijde van het opstellen van uw fiscale aangiften, is er onzerzijds een vertrouwensbreuk ontstaan.
Met dit schrijven delen wij u mede dat wij onze dienstverlening aan u, uw vennootschap [Klager 2] en haar dochtermaatschappijen met ingang van heden wensen te beëindigen, e.e.a. conform hetgeen met u besproken is tijdens het onderhoud van 9 juni jl. op ons kantoor.
(…)”

In een door de fiscus voor akkoord getekende brief van de nieuwe belastingadviseur van Klagers met dagtekening 17 juni 2010 staat onder meer met betrekking tot het belastingjaar 2005:

“(…) Helaas hebben wij uit de stukken welke wij hebben ontvangen van [kantoor X], voormalig belastingadviseur van cliënt, niet kunnen afleiden dat er wel om incidenteel uitstel was verzocht. Wij gaan er derhalve vanuit dat de gegevens van de belastingdienst correct zijn en dat dit door de voormalig belastingadviseur van onze cliënt is verzuimd. Dit zou betekenen dat de bewijslast op onze cliënt rust. (…) Cliënt gaat akkoord met het standpunt van de belastingdienst dat de EUR 250.000 niet als bedrijfslast in aftrek kan worden gebracht, nu het bedrag van EUR 250.000 ook in haar geheel niet als dividenduitkering in de heffing inkomstenbelasting zal worden betrokken. (…) U verzoekt cliënt om te bevestigen dat cliënt akkoord is dat het belastbaar bedrag over 2005 wordt vastgesteld op EUR -/- 51.846. Cliënt stemt hiermee in. (…)
Conclusie
Cliënt legt zich neer bij het standpunt van de belastingdienst betreffende de behandeling van de EUR 250.000 in de vennootschapsbelasting.
De belastingdienst heeft aangegeven dat de EUR 250.000 niet in de inkomstenbelasting zal worden betrokken.”

Op 11 februari 2011 hebben Klagers kantoor X gedagvaard in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure.

De klacht
Klagers stellen dat Verweerders jegens Klagers toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en onzorgvuldig hebben gehandeld door de aangiftedatum van 1 april 2007 ongebruikt te laten verstrijken. Verweerders hebben verzuimd de belangen van Klagers te behartigen op een wijze die Klagers van hen mochten verwachten. Zij hadden een “nul-aangifte” moeten doen of uitstel van het doen van aangifte verzoeken. Verweerders hadden Klagers moeten informeren dat de datum van 1 april 2007 fataal was, over de pro’s en contra’s van verschillende mogelijkheden en dat zij geen verzoek tot uitstel zouden doen, zodat Klagers in de gelegenheid waren geweest zelf maatregelen te treffen.
Klagers verwijten Verweerders meer specifiek dat zij door de ambtshalve aanslag in een nadelige bewijspositie kwamen, waardoor de fiscus het bedrag van € 250.000 niet als kosten hoefde te accepteren. Klagers stellen zich op het standpunt dat dit bedrag een provisiebetaling betrof, die als bedrijfslast in mindering had moeten worden gebracht.

Voorts stellen Klagers dat Verweerders de belangen van Klagers uit het oog hebben verloren. Verweerders lieten zich te veel leiden door vermoedens en streefden hun eigen positie na.

Tenslotte stellen Klagers dat Verweerders zich eerder hadden moeten onthouden van dienstverlening, als zij niet de gegevens verkregen die zij redelijkerwijs nodig hadden.

Klagers hebben verzocht tot veroordeling van Verweerders tot vergoeding van de kosten ter zake van het geding.

Beoordeling van de klacht
Verweerders hebben ter zitting verklaard dat er eind 2006 en begin 2007 belangrijker zaken speelden bij Klagers en dat de focus daarom niet op het jaar 2005 lag. Zij verklaarden tevens dat het gelet op de problemen (in de relatie) met de fiscus een strategische keuze was om de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2005 af te wachten.

De Raad stelt voorop dat indien een belastingadviseur als NOB-lid voor een cliënt een strategische keuze maakt, het op de weg van die belastingadviseur ligt die cliënt vooraf te informeren over de (potentiële) gevolgen van die keuze. Het verdient de voorkeur dat dat informeren (mede) schriftelijk plaatsvindt.

Verweerders hebben geen stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij Klagers hebben geïnformeerd over de (potentiële) gevolgen van de keuze om de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2005 af te wachten. De Raad is van oordeel dat Verweerders, tegenover de gemotiveerde betwisting door Klagers, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij de (potentiële) gevolgen van die keuze met Klagers hebben besproken. Het niet vooraf informeren over deze gevolgen door Verweerders acht de Raad van Tucht klachtwaardig. De omstandigheid dat Verweerders ervan uit mochten gaan dat Klagers door het voor akkoord ondertekenen van de brief van 28 maart 2007 (...) reeds hadden ingestemd met het niet in aftrek brengen van kosten van derden, zoals het bedrag van € 250.000, maakt dit niet anders.

Voor het overige hebben Klagers, tegenover de gemotiveerde betwisting door Verweerders, niet aannemelijk gemaakt dat Verweerders klachtwaardig hebben gehandeld. Niet aannemelijk is geworden dat Verweerders in de omstandigheden van dit geval onzorgvuldig hebben gehandeld door de aangiftedatum van 1 april 2007 ongebruikt te laten verstrijken. Tevens hebben Klagers niet aannemelijk gemaakt dat Verweerders hun eigen belang voorop hebben gesteld.

Daarnaast is niet klachtwaardig dat Verweerders de relatie met Klagers hebben voortgezet, nadat Klagers hadden aangegeven schoon schip te willen maken, zoals vastgelegd in de brief van 27 maart 2007.

Klagers hebben de Raad verzocht Verweerders te veroordelen in de kosten van de procedure. De Raad begrijpt dat Klagers zich beroepen op artikel 10, lid 4, van het Reglement Tuchtzaken, dat bepaalt dat de Kamer het lid aan wie een tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd kan veroordelen tot vergoeding van (onder meer) de kosten welke de wederpartij ter zake van het geding heeft gemaakt. De Raad ziet, gezien de omstandigheden van het geval, geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling.

(Volgt gedeeltelijke gegrondverklaring van de klacht jegens Verweerder 1 en Verweerder 2 en oplegging van een (schriftelijke) waarschuwing aan Verweerders).