Uitspraak Raad van Tucht 10 juli 2013 (T 316)

Uitspraak Raad van Tucht 10 juli 2013 (T 316)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. drs. P.J.M. Bruin en mr. W.H.A. Kannekens
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

Een lid dat onvoldoende maatregelen treft om te voorkomen dat een ander onder zijn naam een e-mail kan manipuleren en onvoldoende controleert of zijn instructie een e-mail te versturen daadwerkelijk wordt opgevolgd, handelt in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.

Gewezen op de klacht van A, hierna te noemen: Klager

tegen

B, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij C BV te D, hierna te noemen: Verweerder.

1. De loop van het geding
Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 3 januari 2013. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 27 mei 2013 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klager, bijgestaan door E en F, en Verweerder, bijgestaan door G. Klager heeft evenals G een pleitnota voorgedragen, welke pleitnota’s tot de gedingstukken zijn gerekend.

2. De feiten
2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klager dreef een vennootschap onder firma samen met H (hierna: H). Op 28 november 2011 hebben Klager en H hun samenwerking beëindigd. Bij het begeleiden van deze beëindiging stond Verweerder H bij, en werd Klager bijgestaan door F (hierna: F). Verweerder is vennoot bij C BV te D.

2.3. Op 5 december 2011 hebben H, Verweerder, Klager en F een conceptovereenkomst opgesteld aangaande beëindiging van de samenwerking (hierna: de conceptovereenkomst). Alle partijen hebben de conceptovereenkomst getekend en geparafeerd. De conceptovereenkomst bevat geen bepaling omtrent het voor H geldende non-concurrentiebeding.

2.4. Eind december 2011 heeft H bekend gemaakt dat hij elders een dienstbetrekking heeft aanvaard. Op 10 januari 2012 heeft F Verweerder bericht dat Klager de aanvaarding door H van de dienstbetrekking ziet als een schending van het non-concurrentiebeding en voornemens is alle uit die schending voortvloeiende kosten op H te verhalen.

2.5. Op 20 januari 2012 heeft F Verweerder een nieuwe versie van de conceptovereenkomst gestuurd.

2.6. Op 31 januari 2012 heeft Verweerder H een e-mail gestuurd die een conceptreactie naar Klager en F behelst.

2.7. Op 7 februari 2012 heeft H bij Verweerder geïnformeerd naar de stand van zaken.

2.8. Het kantoor waar Verweerder werkzaam is werkt met een pool van - destijds drie - secretaresses die in deeltijd werkzaam zijn. Daardoor heeft Verweerder geen vaste secretaresse. Op 17 februari 2012 heeft de die dag voor Verweerder werkzame secretaresse in opdracht van Verweerder telefonisch contact gehad met F. Daarbij werd F gevraagd naar een reactie op de door Verweerder gewijzigde vaststellingsovereenkomst.

2.9. Op 18 februari 2012 heeft F een e-mail aan Verweerder gestuurd waarin Klager is ingekopieerd. In deze e-mail staat:
“Beste B

Deze brief is gisteren op de post gedaan nadat je secretaresse belde.

Mvrgr F”

In deze brief (hierna: de brief) schrijft F dat hij geen reactie op het door hem en Klager aangeleverde concept heeft ontvangen, en kondigen Klager en F juridische stappen aan.

2.10. Op 20 februari 2012 heeft Verweerder kennis van de brief genomen.

2.11. Op 23 februari 2012 heeft Verweerder aan F een e-mail gestuurd waarin onder meer staat:

“Je brief van 17 februari 2012 [Raad van Tucht: de brief] heeft mij bijzonder verbaasd. Je gaat helemaal niet in op de vaststellingsovereenkomst met beperkte wijzigingen zoals op 31 januari 2012 toegezonden aan jullie beiden. Zoals je weet heb ik mijn secretaresse laten informeren waar jullie reactie bleef, waarop je aangaf dat deze eraan kwam en je de mail van 17 februari toestuurden.

Ik weet niet wat er hier is misgegaan, maar je conclusies zoals verwoord in de brief is dan ook onjuist. (...). Indien jullie met ons van mening zijn dat een juridische escalatie niet in het belang is van partijen, verzoek ik je alsnog per omgaande te reageren op de aangepaste vaststellingsovereenkomst, waarna we deze zouden kunnen afwerken. (...). Ik beschouw de beide brieven van 17 februari dan ook graag als niet geschreven.”

Deze e-mail bevat als bijlage een e-mail van 31 januari 2012 gericht aan Klager en - ingekopieerd - F.
Deze mail vermeldt onder meer:

“Aan F,
Door vakanties is mijn reactie vertraagd. Omdat jij nu ook op vakantie bent stuur ik direct mijn reactie naar A [Raad van Tucht: Klager], zodat hij hier alvast kennis van kan nemen.
Bijgaand de aangepaste vaststellingsovereenkomst met zichtbare wijzigingen. De wijzigingen spreken grotendeels voor zich en het is niet de bedoeling om hierover nog lang te discussiëren. (...). Zodra je terug bent van vakantie zou ik graag de overeenkomst definitief gemaakt zien (...). Het zou voor alle partijen fijn zijn als we hiermee kunnen afsluiten.”

2.12. Klager heeft onderzoek laten doen naar de authenticiteit van de e-mail van 31 januari 2012 zoals deze als bijlage bij de e-mail van 23 februari 2012 is gevoegd. Op 23 februari 2012 schreef I in een e-mail aan Klager dat de e-mail van 31 januari 2012, zoals deze als bijlage bij de e-mail van 23 februari 2012 is gevoegd, naar zijn deskundige mening is gemanipuleerd.

2.13. Op 7 maart 2012 heeft Verweerder aan F een e-mail gestuurd die onder meer vermeldt:

“(...). Naar aanleiding van je vraag inzake bovenstaande mail [Raad van Tucht: de e-mail van 23 februari 2012] ben ik nagegaan wat er is gebeurd. Op 23 februari heb ik na terugkomst van vakantie, gereageerd op je brief van 17 februari 2012. In deze reactie is de eerdere mail van 31 januari in gekopieerd, alsmede als bijlage de vaststellingsovereenkomst. De eerdere mail is opgezocht om mee te kunnen sturen. Naar mij nu is gebleken is deze eerdere mail vermoedelijk niet gevonden en is om die reden een mail die op 31 januari 2012 aan (...) H was gezonden gebruikt en aangepast. Dat had natuurlijk nooit mogen gebeuren. Indien gewoon gemeld was dat de eerdere mail niet was gevonden en er had alsnog toezending van de vaststellingsovereenkomst plaatsgevonden, dan was ook ineens duidelijk geweest waarom er geen reactie vanuit jullie kant was gekomen op de aangepaste overeenkomst van 31 januari 2012. Nu was ik oprecht verbaasd over het uitblijven van die reactie (...). Voor zover ik dat nu na heb kunnen gaan betreft het hier een wel heel bijzonder geval en is het bepaald geen usance om op deze wijze te werk te gaan.

Ik realiseer mij dat ik uiteindelijk volledig verantwoordelijk ben voor deze interne gang van zaken en biedt je om die reden oprecht mijn verontschuldigingen aan.

Je hebt mij gevraagd alvorens in te willen gaan op de toegezonden vaststellingsovereenkomst om deze kwestie eerst verder uit te zoeken. Indien je nog verdere vragen hebt of toelichting wenst dan verneem ik het graag, waarbij ik je zou willen vragen dit als een ongelukkig incident te willen beschouwen en behandelen. (...).”

2.14. Op 12 maart 2012 antwoordde F aan Verweerder per e-mail onder meer:

“(...). Onderstaande mail [Raad van Tucht: de e-mail van 7 maart 2012] bevestigde mijn beeld over falsificatie van de bewuste e-mail van 23 februari. (...). Ik begrijp uit je onder-bijgevoegde e-mail dat alles terug te voeren is op interne “aanpassing” in jouw kantoororganisatie van de e-mail. Ik kan mij in gerede niet voorstellen dat secretaresses of management assistenten in een zo professionele en gerespecteerde accountants organisatie als C BV op eigen houtje e-mails “aanpassen”. Ik noemde dit falsificatie en dat is het ook. (...)”

2.15. Op 14 juni 2012 heeft Klager bij de Commissie Klachtbehandeling C BV (hierna: de Klachtcommissie) geklaagd over de handelwijze van Verweerder en in het bijzonder over de gemanipuleerde e-mail.

2.16. Op 31 juli 2012 heeft de Klachtcommissie uitspraak gedaan op de klacht van Klager. In de uitspraak staat onder meer:

“(...). Naar aanleiding van (...) onderzoek is het volgende geconstateerd:
(...)
- De aan u en F op 23 februari 2012 verzonden e-mail bevat als bijlage de e-mail die op 31 januari 2012 was verzonden aan H, nadat daarin handmatig aanpassingen zijn verricht.

Uit ons onderzoek is niet komen vast te staan dat B die aanpassingen heeft doorgevoerd zoals door u beweerd. Dat neemt niet weg dat B voor dit incident de volledige verantwoordelijkheid draagt en dat ook, vergezeld van zijn oprechte excuses, onmiddellijk aan uw adviseur heeft aangegeven. (...)”

2.17. Ter zitting heeft Verweerder aangegeven dat Verweerder niet iedere e-mail die door een secretaresse onder zijn naam werd uitgestuurd diende goed te keuren alvorens deze werd verzonden, en ook niet altijd diende te worden ingekopieerd op onder zijn naam verzonden e-mails. Naar aanleiding van het geschil met Klager over manipulatie van de bewuste e-mail heeft Verweerder maatregelen getroffen die erin bestaan dat een ander niet langer onder zijn naam e-mails kan versturen, hij weer wordt bijgestaan door een vaste secretaresse en hij zijn advisering aan H heeft gestaakt.

2.18. Verweerder heeft de drie secretaresses gevraagd wie van hen de bewuste e-mail heeft gemanipuleerd. Elke secretaresse heeft ontkend de bewuste e-mail te hebben gemanipuleerd.

3. De klacht
Klager verwijt Verweerder dat:
I. hij de e-mail van 31 januari 2012 zoals bijgevoegd bij de e-mail van 23 februari 2012 heeft gemanipuleerd ten einde daarmee onder valse voorwendselen een doel te bereiken. Verweerder heeft daarmee valsheid in geschrifte gepleegd, en met deze handelwijze de eer en waardigheid van het beroep (artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, hierna: het Reglement) op grove wijze geschonden.
II. zelfs indien Verweerder niet zelf valsheid in geschrifte heeft gepleegd, hij daarvoor toch aansprakelijk is nu hij verantwoordelijk is voor iedereen die hij toegang geeft tot zijn e-mailfaciliteit. Door toegang tot zijn e-mailfaciliteit aan anderen te verlenen en daarnaast kennelijk niet te controleren wat in deze kwestie allemaal onder zijn naam werd verzonden heeft hij onvoldoende maatregelen genomen om de gewraakte manipulatie te voorkomen. Dat Verweerder later wel adequate maatregelen heeft genomen, maakt dat uiteraard niet anders. Verweerder heeft aldus onzorgvuldig gehandeld, welke onzorgvuldigheid een schending oplevert van de eer en waardigheid van het beroep (artikel 1 Reglement).

Klager verzoekt de Raad van Tucht deze schendingen te sanctioneren met schorsing.

4. Het verweer
Verweerder stelt dat Klager niet in zijn klacht kan worden ontvangen omdat:
1. Verweerder nimmer fiscaal-juridisch advies aan H heeft gegeven maar enkel heeft opgetreden als bemiddelaar met betrekking tot de ontvlechting van een samenwerkingsverband.
2. Klager niet in zijn belangen is geschaad nu de verweten gedraging niet maakt dat Klager zich redelijkerwijs gedwongen heeft kunnen voelen de hulp van E (hierna: E) - advocaat van beroep - in te roepen.

Verweerder voert voorts de volgende stellingen aan:
a. ik heb snel nadat H mij op 7 februari 2012 vroeg naar de stand van zaken intern verzocht contact op te nemen met Klager dan wel F zodat mij niet kan worden verweten dat ik zaken op hun loop heb gelaten.
b. vóór ontvangst van de brief heeft mijn secretaresse op mijn verzoek contact gezocht en gehad met F om te vragen naar een reactie op de door mij aangepaste vaststellingsovereenkomst. Hieruit blijkt dat ik in de - naar achteraf bleek onjuiste - veronderstelling verkeerde dat mijn secretaresse de bewuste e-mail daadwerkelijk op 31 januari 2012 naar Klager en F had verstuurd, en dus zelf geen e-mail heb gemanipuleerd.
c. zodra F mij er op had gewezen dat de e-mail van 31 januari 2012 zoals bijgevoegd bij de e-mail van 23 februari 2012 was gemanipuleerd ben ik intern nagegaan of eerstgenoemde e-mail daadwerkelijk op 31 januari 2012 aan Klager en F was verzonden. Mij kan dus niet worden verweten dat ik te laat actie heb ondernomen.
d. de manipulatie van de bewuste e-mail had enkel tot doel te verhullen dat niet al eerder was gereageerd op de door F aangepaste conceptovereenkomst. Hoewel dat doel niet prijzens¬waardig is, betekent de manipulatie als zodanig - en gezien dat doel - nog niet dat ik artikel 1 Reglement heb geschonden.
e. ik heb mijn oprechte excuses aangeboden voor de kwestie.
f. naar aanleiding van de kwestie heb ik snel adequate maatregelen genomen om herhaling te voorkomen, zodat mij geen laksheid kan worden verweten.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid
5.1.1. De Raad van Tucht overweegt met betrekking tot het verweer onder 1. als volgt. Uit artikel 3, lid 2, Reglement en de daarop gegeven toelichting volgt dat de eer en waardigheid van het lid van de NOB in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur wordt bestreken door artikel 1 Reglement. Dat Verweerder geen fiscaal-juridisch heeft gegeven staat aan ontvankelijkheid van Klager in zijn klacht derhalve niet in de weg. Het verweer onder 1. moet dan ook worden verworpen.

5.1.2. Met betrekking tot het verweer onder 2. overweegt de Raad van Tucht dat Klager zijn eigen belang bij de klacht voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat hij ingevolge artikel 17, lid 4, onderdeel b, van de Statuten van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs gerechtigd was een klacht in te dienen. Dat belang is er immers in gelegen dat Klager een NOB-lid moet kunnen vertrouwen en er dus vanuit mag gaan dat een NOB-lid hem geen gemanipuleerde e-mail stuurt. Toen dat wel gebeurde kon Klager in redelijkheid menen kosten te moeten maken voor een onderzoek naar de authenticiteit van de - naar later bleek - gemanipuleerde e-mail (zie 2.12). Ook daarin is een belang in voormelde zin gelegen.

5.1.3. Klager kan derhalve worden ontvangen in zijn klacht.

5.2. Klachtonderdeel I
Naar het oordeel van de Raad van Tucht is niet vast komen te staan dat Verweerder zelf de bewuste e-mail heeft gemanipuleerd. Klachtonderdeel I is derhalve ongegrond.

5.3. Klachtonderdeel II
De Raad van Tucht is met Klager van oordeel dat Verweerder onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen, of op zijn minst te bemoeilijken, dat een ander onder zijn verantwoordelijkheid een e-mail kon vervalsen. Verweerder heeft toegestaan dat anderen onder zijn naam e-mails verstuurden, zonder dat hij controleerde of zijn instructies ook werden opgevolgd en dus of de bewuste e-mail ook daadwerkelijk op 31 januari 2012 naar Klager en F was verzonden, bijvoorbeeld door zichzelf in te laten kopiëren. Deze gedragingen maken naar het oordeel van de Raad van Tucht dat Verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld en aldus artikel 1 Reglement heeft geschonden. Klachtonderdeel II is derhalve gegrond.

5.4. Hoewel naar het oordeel van de Raad van Tucht niet is komen vast te staan dat Verweerder zelf de bewuste e-mail heeft gemanipuleerd (zie 5.2) is niet in geschil dat vanuit het kantoor van Verweerder de bewuste e-mail is gemanipuleerd en vervolgens aan Klager als bijlage is gezonden. Bovendien staat vast dat Verweerder verantwoordelijk is voor deze gang van zaken. Het toezenden van een vervalst stuk levert een ernstige schending op van het vertrouwen dat het publiek moet kunnen stellen in een NOB-lid en hiermee heeft Verweerder gehandeld in strijd met de eer en de waardigheid van het beroep.

Het voorgaande rechtvaardigt naar het oordeel van de Raad van Tucht dat de gegrondverklaring van (een deel van) de klacht door oplegging van een maatregel wordt gevolgd. Bij de keuze van de maatregel neemt de Raad van Tucht, behalve de ernst van het feit, ook in aanmerking dat Verweerder, zodra hem duidelijk was dat de e-mail op zijn kantoor was gemanipuleerd, dit onmiddellijk tegenover Klager heeft toegegeven en zijn excuses heeft aangeboden, maatregelen heeft genomen om zoiets in de toekomst te voorkomen en dat hij, teneinde de belangen van zijn cliënt niet te schaden, zich aan de behandeling van de zaak heeft onttrokken en heeft gezorgd dat zijn cliënt door een ander verder werd bijgestaan.
Alles in aanmerking nemend, komt de Raad van Tucht tot de volgende beslissing.

6. Beslissing
De Raad van Tucht verklaart klachtonderdeel I ongegrond en klachtonderdeel II gegrond;
Verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.