Uitspraak Raad van Tucht 1 december 1998 (T 131)

Voorzitter: Poelmann
Leden: Lagendaal en Van de Ven
Griffier: Den Ouden

* herstel onjuiste berekening nalatenschap
* schenking of lening?

De feiten

X heeft vóór december 1990 meermalen enige geldsommen geschonken aan zijn zoon A en aan zijn drie dochters B, C en D (de Klaagsters in dit geding). Op 17 december 1990 en op 19 februari 1991 heeft X voorts aan ieder van zijn vier kinderen een bedrag geschonken onder schuldigerkenning.
Op 6 november 1991 heeft X een testament doen opmaken. Daarin legateerde hij aan Klaagsters de (opbrengst van de) in zijn bezit zijnde aandelen in een Duitse vennootschap en werd Verweerder (belastingadviseur van X) benoemd tot executeur-testamentair.
Op 18 februari 1992 leende X ƒ 945.284,-- van vorenbedoelde vennootschap. Op diezelfde dag is dit bedrag overgeheveld naar Klaagsters (ieder ruim ƒ 300.000,--).
Bij brief van 9 april 1992 heeft Verweerder aan Y -echtgenoot van C en gemachtigde in de onderhavige zaak- bericht, kort gezegd, dat geen van de kinderen van X onder het bedrag van de legitime portie komt.
In zijn brief van 16 september 1993, gericht aan D, schrijft Verweerder het volgende:

"Geachte mevrouw D,
Op verzoek van Y vraag ik uw aandacht voor het volgende.
(...)In 1992 heeft uw vader bij de Gmbh een lening van ca ƒ 950.000 opgenomen. Deze lening heeft hij allereerst gebruikt om de schenkingen op papier, die hij aan u in het verleden heeft gedaan, uit te betalen. Dit betrof ƒ 114.500. Daarnaast heeft hij aan u een rentedragende lening verstrekt ten bedrage van ƒ 196.848. De rente bedraagt 6% per jaar.
Concreet heeft dit de volgende gevolgen:
- u ontvangt geen rente meer van uw vader over de schenkingen op papier, zijnde ca
ƒ 8.000;
- u heeft de beschikking gekregen over ƒ 311.348; dit bedrag kunt u eventueel rentedragend uitzetten;
- u dient jaarlijks aan uw vader 6% rente over ƒ 196.848 te betalen, zijnde ƒ 11.811. De jaarlijks te betalen rente behoeft u niet feitelijk te betalen maar deze wordt bijgeboekt op de lening.
(...)".

B en C hebben per genoemde datum nagenoeg dezelfde brief ontvangen van Verweerder.
In de aangiften IB 1992 en VB 1993 van X is het bedrag van ƒ 945.284,-- verwerkt als vermeld in de brief van 16 september 1993, dat wil zeggen: een deel is verrekend met de gedane schenkingen onder schuldigerkenning; het resterende deel is als lening verantwoord. De door X over deze lening ontvangen -althans op de hoofdsom bijgeschreven- rente is in bedoelde aangifte IB als inkomsten aangegeven. In de door Verweerder verzorgde aangiften van C en D is in dat jaar dezelfde gedragslijn gevolgd. Verweerder verzorgde niet de aangiften van de in Duitsland wonende B.
Op 10 december 1993 heeft Verweerder vervolgens aan Klaagsters het volgende geschreven:

"Op verzoek van Y vraag ik uw aandacht voor het volgende. In mijn brief d.d. 16 september 1993 is een uiteenzetting opgenomen over uw financiële verhouding met uw vader. Nadere overweging heeft geleid tot een andere visie op deze verhouding.
In afwijking van genoemde brief zult u wel rente ontvangen op de door uw vader aan u (op papier) geschonken bedragen. De door u verschuldigde rente op de van uw vader ontvangen lening zal worden bijgeschreven op de lening zelf. Deze rente (en de lening) zal derhalve normaliter eerst door u betaald (c.q. terugbetaald) moeten worden zodra uw vader hierom verzoekt. Zoals het nu uitziet zult u op hetzelfde moment de opbrengst van de aandelen van de GmbH ontvangen, zodat u per saldo slechts de rente resteert.
(...)"

Op 28 december 1993 en op 11 januari 1994 schonk X aan Klaagsters -in totaal- ƒ 945.284,-- onder schuldigerkenning. In de daartoe opgemaakte notariële akten is vermeld dat het schuldig erkende eerst opeisbaar is na het overlijden van de langstlevende van de schenker en zijn echtgenote.
In de aangiften IB 1993 e.v. van X, C en D is gehandeld overeenkomstig de brief van 10 december 1993: de lening en genoemde schenkingen onder schuldigerkenning zijn, in afwijking van 1992, daarin apart vermeld en ter zake van deze lening genoten rente is door X verantwoord, terwijl C en D deze rente hebben afgetrokken.
Op 19 april 1995 overleed de echtgenote van X. Laatstgenoemde is vervolgens op 22 juli 1996 overleden.
Bij brief van 5 februari 1997 berichtte Verweerder de erfgenamen van X - onder meer- dat A tijdens het leven van zijn vader dusdanige schenkingen heeft ontvangen, dat hij zijn legitimaire aanspraak heeft ontvangen.
Vervolgens heeft Verweerder Klaagsters bij brief van 23 mei 1997 het volgende
-voorzover hier van belang- medegedeeld:

"Begin februari heb ik met u, uw zussen en uw broer de verdeling van de boedel van uw vader besproken. In de notitie, zoals deze destijds door mij is opgesteld, is de verdeling van de boedel per abuis niet juist berekend. Daarvoor bied ik u mijn excuses aan. Hieronder treft u de gecorrigeerde berekening aan. Deze berekening is ter controle voorgelegd aan notaris mr Z, die deze heeft goedgekeurd.
(...)
Uit bijlage 2 blijkt dat u en uw zussen meer dan de legitieme portie hebben ontvangen, de heer A heeft nog recht op ƒ 61.161.
(...)".

De nalatenschap van X is verdeeld overeenkomstig hetgeen is weergegeven in Verweerders brief van 23 mei 1997.

De klacht

Klaagsters verwijten Verweerder in strijd te hebben gehandeld met de regels van het tuchtrecht van de NOB.

Het verweer

Verweerder bestrijdt dit verwijt.

Beoordeling van de klacht

1. Klaagsters betogen in de eerste plaats -kort gezegd- dat Verweerder met zijn "koerswijziging" in de brief van 23 mei 1997 onzorgvuldig en ondeskundig heeft gehandeld. Dit betoog, dat kennelijk aldus moet worden verstaan dat Verweerder in strijd zou hebben gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur (artikel 2 Reglement Beroepsuitoefening van de NOB), wordt door de Raad van Tucht niet onderschreven. Weliswaar dient te worden toegegeven dat Verweerders handelwijze in dezen geen schoonheidsprijs verdient, van klachtwaardig handelen aan zijn zijde is naar het oordeel van de Raad evenwel geen sprake. Verweerder heeft immers, nadat hij zijn in de brief van 5 februari 1997 begane fout had bemerkt, Klaagsters hiervan binnen een betrekkelijk korte periode schriftelijk op de hoogte gesteld en hen daarbij zijn excuses aangeboden. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Klaagsters als gevolg van de onjuiste berekening van de nalatenschap in de brief van 5 februari 1997 enig nadeel hebben ondervonden. Onder die omstandigheden ziet de Raad geen grond Verweerder op dit punt tuchtrechtelijk aan te spreken. Hierbij verdient nog opmerking dat, gelijk Verweerder aanvoert, de brief van 9 april 1992 in dezen niet relevant is, aangezien die brief geen betrekking kan hebben op de toestand zoals die ten tijde van het overlijden van de heer X was.
2. In de tweede plaats stellen Klaagsters zich op het standpunt dat Verweerder ten onrechte het op 18 februari 1992 overgehevelde bedrag van -totaal- ƒ 945.284,-- heeft gekwalificeerd als een geldlening. Verweerder heeft dit standpunt van Klaagsters gemotiveerd bestreden.
3. Op grond van na te melden feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar het oordeel van de Raad geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat bedoeld bedrag door X als lening is verstrekt aan Klaagsters.
- ter zake van het op 18 februari 1992 overgehevelde bedrag van -in totaal-
ƒ 945.284,-- is nimmer aangifte voor het recht van schenking gedaan;
- in het verkeer met derden -in casu de fiscus- zijn de betrokken partijen (X en Klaagsters) ervan uitgegaan dat sprake was van een overeenkomst van geldlening; sedert 1992 hebben zij immers in hun aangiften rente-inkomsten verantwoord casu quo rente afgetrokken;
- de op 28 december 1993 en op 11 januari 1994 gedane schenkingen onder schuldigerkenning waren eerst opeisbaar na het overlijden van de langstlevende van de schenker en zijn echtgenote, zodat een -door Klaagsters gestelde- verrekening met het op 18 februari 1992 overgehevelde bedrag niet mogelijk was;
- de omstandigheid dat X op 28 december 1993 en op 11 januari 1994 (totaal)
ƒ 945.284,-- heeft geschonken aan Klaagsters brengt met zich dat een zodanig bedrag niet reeds op 18 februari 1992 kan zijn geschonken door X, aangezien de gedane schenkingen op 28 december 1993 en op 11 januari 1994 dan -in verband met een daartoe op die tijdstippen ontoereikend vermogen van de erflater- niet meer mogelijk zouden zijn geweest.

(volgt ongegrondverklaring van de klacht)