Uitspraak Raad van Beroep van 24 december 2002

Voorzitter: Franken
Leden: Wackie Eysten, Fluitman
Griffier: Lubbers

- beroep tegen uitspraak Raad van Tucht door Bestuur NOB
- toetsing hoogte declaratie

Klager was vanaf 1998 cliënt van het kantoor van B, lid van de NOB. Bij de eerste bespreking die tussen Klager, zijn echtgenote en (een medewerker van het kantoor van) B plaatsvond is aan Klager het toen geldende uurtarief medegedeeld (destijds fl. 325,- per uur excl. BTW). Klager heeft in 1995, onder voorbehoud van het zakelijk recht van gebruik en bewoning ten behoeve van hemzelf en zijn echtgenote, een monumentenpand te Amsterdam verkocht aan zijn zoon. Begin december 2000 heeft een medewerker van het kantoor van B Klager erop gewezen dat, gelet op de wijze waarop de eigendom van het pand was verdeeld en het werkelijke gebruik plaatsvond, de belastingwijziging per 1 januari 2001 mogelijk problemen zou opleveren voor Klager en zijn zoon. Op 4 december 2000 heeft Klager telefonisch opdracht gegeven om een en ander uit te zoeken. Op 11 januari 2001 is schriftelijk advies aan Klager uitgebracht. Op 31 januari 2001 heeft Klager het kantoor van B verzocht om het advies uit te voeren. Op 15 februari 2001 heeft B een declaratie uitgebracht voor het opstellen van het advies ten bedrage van fl. 5.952,98 incl. BTW. Op 19 februari 2001 heeft Klager het kantoor van B medegedeeld dat hij de relatie met onmiddellijke ingang wenste te beëindigen. Bij brief van dezelfde datum is door B aan Klager bericht dat alle werkzaamheden zijn stopgezet en is hem informatie verstrekt aangaande de stand van de lopende zaken, waaronder de overdracht van de woning aan de zoon. Bij deze brief is een specificatie gevoegd van onder andere de genoemde declaratie. De klachten tegen B hielden in:

A) B heeft ongevraagd een schriftelijk advies uitgebracht over overdracht van het momentenpand aan de zoon van Klager. Na ontvangst van het advies heeft Klager B telefonisch medegedeeld dat de overdracht uitgevoerd moest worden.

B) De door B hiervoor uitgebrachte declaratie van fl. 6.000,- incl. BTW is niet in overeenstemming met de omvang, het belang en de aard van de verrichte werkzaamheden. Het gaat om een 'relatief eenvoudige kwestie'. Dit is door een notaris en de nieuwe belastingadviseur van Klager verklaard. Bij het kantoor van B was onvoldoende kennis aanwezig over het nieuwe belastingregime 2001. Er zijn in feite studie-uren in rekening gebracht die voor het uitbrengen van het advies niet nodig waren. De uren die in rekening zijn gebracht voor het bestuderen van het dossier zijn te hoog. B heeft drie uren gedeclareerd voor overleg met een makelaar en de belastingdienst terwijl in werkelijkheid slechts telefonisch overleg van hooguit tien minuten heeft plaatsgevonden. Als het volgens B om een ingewikkeld probleem gaat waardoor de kosten kunnen oplopen dan dient B Klager daarvan in kennis te stellen zodat Klager kan beslissen of hij al dan niet van de aangeboden dienstverlening gebruik zal maken.

C) Het advies is volstrekt waardeloos omdat daarin is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat Klager in 1995 aan zijn zoon en aan zijn echtgenote, ieder voor de helft, de eigendom onder voorbehoud van het zakelijk recht van gebruik en bewoning heeft verkocht. Klager is hiervan korte tijd voor de zitting op de hoogte gekomen.

D) De voor het advies gedeclareerde uren kunnen daarom niet aan Klager in rekening worden gebracht.

De Raad van Tucht heeft geoordeeld:

Tussen Klager en B bestond een bestendige adviesrelatie. Binnen een dergelijke relatie past het dat de belastingadviseur zijn cliënt eigener beweging op de hoogte stelt van komende wetswijzigingen die voor de fiscale positiebepaling van de cliënt van belang zijn. Dit is kennelijk in het onderhavige geval geschied, waarbij is aangeboden de kwestie uit te zoeken en hierover advies uit te brengen. Klager heeft hiermee ingestemd. De omstandigheid dat het advies, waarbij niet alleen inkomstenbelastingaspecten maar ook schenkingsrechtelijke aspecten en een financieringsvoorstel aan de orde komen, vervolgens schriftelijk wordt uitgebracht acht de Raad in beginsel juist en in elk geval niet verwijtbaar. Klager heeft ter zitting terecht gesteld dat in het advies van een onjuist feitelijk uitgangspunt is uitgegaan. Blijkens de door B overgelegde notariële akte van de verkoop in 1995 is destijds door Klager de gehele eigendom onder voorbehoud van zakelijk recht van gebruik en bewoning overgedragen aan de zoon en niet de helft daarvan zoals in het advies wordt verondersteld, De Raad acht aannemelijk dat als gevolg van deze onjuiste veronderstelling de medewerkster van B uitging van een meer gecompliceerde feitelijke situatie waardoor het opstellen van het advies moeilijker werd en meer tijd vergde dan wanneer was uitgegaan van overdracht van de gehele eigendom in 1995. Aldus bezien acht de Raad het aantal door B in rekening gebrachte uren te hoog. Dit heeft tevens tot gevolg dat een belangrijk gedeelte van het advies zonder waarde is voor Klager. Het vorenstaande laat echter onverlet de omstandigheid dat het zakelijk recht van gebruik en bewoning bij Klager en zijn echtgenote berustte terwijl de woning feitelijk werd bewoond door de zoon en dat die situatie voor de inkomstenbelasting 2001 gevolgen zou hebben die in kaart dienden te worden gebracht en waarover advies moest worden uitgebracht. Het advies bevat hierover en over het schenkingsrecht een duidelijke standpuntbepaling. De Raad acht niet aannemelijk dat het advies volstrekt waardeloos is. Verder moest ook dan contact worden gezocht met de belastingdienst voor het volgen van de weg van de minnelijke waardering.
De Raad is van oordeel dat B echter wel in strijd met de eer en waardigheid van het beroep zou handelen indien hij in verband met vorenvermelde omstandigheden de declaratie niet zou verminderen. De Raad acht in alle redelijkheid een vermindering van de declaratie tot fl. 2.500,- excl. BTW op zijn plaats. De Raad van Tucht heeft de klacht onder A) ongegrond en de klachten onder B) en C) ten dele gegrond geacht, maar onvoldoende aanleiding gezien voor het opleggen van een maatregel.

De Raad van Beroep heeft geoordeeld:

Het Bestuur van de NOB betoogt primair dat de Raad van Tucht buiten zijn bevoegdheden is getreden door bij de toetsing van de hoogte van de declaratie niet slechts een marginale toetsing van het declaratiebedrag toe te passen, maar een concreet bedrag aan te geven waarboven een declaratie in strijd komt met de eer en waardigheid, terwijl hem een dergelijke bevoegdheid niet toekomt. Dit betoog treft doel. De Raad van Tucht had zich - nadat hij had geconstateerd dat B in strijd met de eer en waardigheid van het beroep zou handelen indien deze de bestreden declaratie niet zou verminderen - dienen te onthouden van het oordeel dat een vermindering van de decalaratie tot fl. 2.500,- excl. BTW op zijn plaats zou zijn. Met dit oordeel heeft de Raad van Tucht zijn bevoegdheden met betrekking tot de (marginale) toetsing van een declaratie overschreden.
Nu de bestreden overweging niet heeft geleid tot een onjuiste eindconclusie in rechtsoverweging 5.3 van de uitspraak of tot een onjuist dictum, leidt de gegrondbevinding van het primaire standpunt van het Bestuur van de NOB niet tot de vernietiging van de uitspraak van de Raad van Tucht. Toch kan deze uitspraak niet in stand blijven. De Raad van Tucht heeft immers ten onrechte geen eindconclusie getrokken ten aanzien van de in zijn uitspraak onder D) vermelde klacht. Hierdoor voldoet de uitspraak niet aan de eis die artikel 10, lid 1 van het Reglement Tuchtzaken daaraan stelt.
De Raad van Beroep kan zelf de zaak afdoen. De als D) aangeduide klacht is ongegrond. Weliswaar leidt het niet-verminderen van de declaratie - zoals de Raad van Tucht onbestreden heeft geoordeeld - tot een handelen in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur, er kan echter niet worden gezegd dat geen van de voor het advies gedeclareerde uren aan Klager in rekening kan worden gebracht.