Uitspraak Raad van Beroep 30 november 2011 (11/81)

Raad van Beroep 30 november 2011 (11/81) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 16 mei 2011 (10/277)

Raad van Beroep: prof. dr. J.W. Zwemmer, mr. C.B. Bavinck en mr. I. Damsté
Griffier:  mr. drs. M.R.T. Pauwels

Voor de Raad van Beroep houdt stand de verwerping door de Raad van Tucht van de klacht dat de aangeklaagde belastingadviseur heeft verzuimd om klager te waarschuwen voor eventuele Duitse belastingheffing over zijn ontslagvergoeding nadat de concept-ontslagovereenkomst was gewijzigd.

2. Beoordeling van het beroep
Vooraf
2.1. Verweerder heeft aangevoerd dat het stuk en de producties die in 1.3 zijn vermeld, buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat de procedure voor de Raad van Beroep geen mogelijkheid biedt tot indiening van dergelijke stukken nadat het beroepschrift en de gronden ervan zijn ingediend. Dienaangaande overweegt de Raad van Beroep als volgt. Er is geen procedurele regel die eraan in de weg staat dat een als pleitnota aangemerkt stuk reeds vóór de zitting aan de Raad van Beroep en de tegenpartij ter kennisneming wordt toegezonden. Dat neemt niet weg dat een dergelijk stuk wel het karakter dient te hebben van een pleitnota. Voorts dient – zoals altijd – de goede procesorde in acht te worden genomen. In aanmerking genomen de omvang en het overwegende karakter van het toegezonden stuk ziet de Raad van Beroep geen aanleiding om het gehele stuk buiten beschouwing te laten. Evenwel heeft met betrekking tot de ingebrachte producties te gelden dat voor zover die producties niet reeds voor de Raad van Tucht zijn ingebracht, de Raad van Beroep daarop geen acht slaat. De beperkte toetsingsbevoegdheid die de Raad van Beroep blijkens artikel 13, lid 2, van het Reglement Tuchtzaken heeft, brengt immers mee dat hij de uitspraak van de Raad van Tucht op (onder meer) de punten van begrijpelijkheid en de motivering heeft te toetsen op basis van de voor de Raad van Tucht ingenomen stellingen en ingebrachte bewijsmiddelen. In het midden kan worden gelaten of een uitzondering dient te worden gemaakt voor producties die een partij niet voor de Raad van Tucht had kunnen inbrengen, nu niet gesteld noch gebleken is dat daarvan hier sprake is.
Beoordeling van de klachten in beroep
2.2. In beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2.1. Klager was sinds 1971 werkzaam bij A B.V. (hierna: BV). Nadat BV in 1995 was overgenomen door het Duitse B-concern is Klager vanaf 1999 ook – naast de werkzaamheden voor BV die hij is blijven verrichten – voor B KG (hierna: KG) werkzaamheden gaan verrichten.
2.2.2. Nadat het B-concern in 2003 had besloten de onderneming van BV te sluiten, is na onderhandelingen en procedures een overeenkomst gesloten tot beëindiging van het dienstverband van Klager ook wat betreft de werkzaamheden voor KG. Klager heeft zich in dezen laten bijstaan door de advocaat mr. P.
2.2.3. Een concept overeenkomst inzake de beëindiging van het dienstverband vermeldde als partijen alleen BV en KG.
2.2.4. De uiteindelijk gesloten schriftelijke overeenkomst vermeldt als partijen enerzijds BV en KG en anderzijds Klager. De overeenkomst bepaalt onder meer:
“3. [Klager; RvB] will receive a compensation in the amount of € 350.000 gross (…) relating to the termination of both the employment agreements
8. With respect to all payments to [Klager; RvB], [BV; RvB] will make those withholdings that are required by the applicable law. All current and future (income) tax consequences of the provisions of this Agreement, if any, are for the account of [Klager; RvB].”
2.2.5. Van de overeengekomen ontslagvergoeding van € 350.000 heeft BV € 174.062,46 betaald en KG het restantbedrag van € 175.937,34. De bedragen zijn betaald op een zogenoemde derdenrekening in Nederland ten gunste van een door Klager in dat kader opgerichte zogenoemde stamrechtvennootschap.
2.2.6. Ter zake van de betaling door KG heeft de Duitse fiscus een aanslag in de inkomstenbelasting en een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 87.757 respectievelijk € 8.510,90.
2.2.7. In een civiele procedure heeft Klager BV en KG aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, bestaande uit onder meer de Duitse belasting. Klager stelde in dat kader dat BV en KG wanprestatie hebben geleverd doordat KG een deel van de vergoeding heeft betaald, terwijl was overeengekomen dat de vergoeding volledig door BV zou worden voldaan teneinde de vergoeding voorlopig fiscaal onbelast te doen zijn. Zowel in beroep bij de rechtbank als in hoger beroep bij het gerechtshof is Klager in het ongelijk gesteld.
2.3. De klacht voor de Raad van Tucht hield in de kern in dat Verweerder verzuimd heeft Klager te waarschuwen voor eventuele Duitse belastingheffing over zijn ontslagvergoeding. De Raad van Tucht heeft die klacht ongegrond verklaard. Hiertegen richten zich de klachten in hoger beroep.
2.4. De Raad van Beroep ziet aanleiding eerst aandacht te besteden aan (de overwegingen van de Raad van Tucht omtrent) de door Klager aan Verweerder gegeven opdracht.
2.4.1. Onbestreden is dat Verweerder in elk geval de opdracht had om een verklaring van de Nederlandse belastingdienst te verkrijgen dat geen Nederlandse loonbelasting hoefde te worden ingehouden op de ontslagvergoeding en dat dit bedrag (dus) belastingvrij kon worden ingebracht in de stamrechtvennootschap. Dat Verweerder deze opdracht naar behoren heeft uitgevoerd, zoals de Raad van Tucht in onderdeel 5.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, wordt (ook) in beroep niet bestreden.
2.4.2. In de overwegingen van de Raad van Tucht ligt besloten dat de aan Verweerder gegeven opdracht niet omvatte advisering over de Duitse fiscaalrechtelijke consequenties van een betaling door KG. Zo over dit oordeel al in beroep wordt geklaagd, faalt de klacht, nu dat oordeel geenszins onbegrijpelijk is in het licht van de stukken van het geding. Klager ging er immers (zie 2.2.7 en de door Klager voor het gerechtshof ingenomen stellingen blijkens de uitspraak van dat hof) zelf juist van uit dat KG geen betaling zou verrichten, en was er bovendien, naar hij tijdens de zitting voor de Raad van Beroep heeft verklaard, zelf reeds van op de hoogte dat een in Duitsland te betalen vergoeding belast zou worden door de Duitse fiscus (zie ook onderdeel 4.4.6 van de uitspraak van het gerechtshof).
2.4.3. In de overwegingen van de Raad van Tucht ligt verder besloten het – in beroep niet bestreden – oordeel dat de opdracht aan Verweerder evenmin omvatte advisering over de Duitse fiscaalrechtelijke consequenties wanneer BV de gehele ontslaguitkering zou betalen (van welke situatie Klager uitging maar welke situatie zich uiteindelijk niet heeft voorgedaan).
2.5. De kern van de klachten in beroep is dat Verweerder Klager voor de (mogelijke) Duitse fiscaalrechtelijke consequenties had moeten waarschuwen toen de concept overeenkomst inzake de beëindiging van het dienstverband in die zin werd gewijzigd dat ook AG daarbij partij werd. In het oordeel van de Raad van Tucht ligt besloten dat Verweerder op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt nu Verweerder niet hoefde te vermoeden dat de evenvermelde wijziging zou meebrengen dat mogelijk KG een deel van de ontslaguitkering zou gaan betalen. Dat oordeel getuigt in het licht van die redengeving niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die redengeving is bovendien gelet op de hierna te noemen omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. De tegen het evenvermelde oordeel gerichte klachten falen derhalve. De bedoelde omstandigheden zijn de volgende:
- de eerder door Klager gedane mededeling dat BV de betaling zou verrichten (stelling Verweerder voor de Raad van Tucht; niet weersproken);
- het bericht indertijd van de gemachtigde van KG en BV aan de advocaat van Klager inzake de voorgestelde wijziging: “De aanpassingen zijn met name cosmetisch. B wenst nadrukkelijk te hebben opgenomen dat ook de arbeidsovereenkomst met B wordt beëindigd, vandaar een drie partijen overeenkomst.” (aangehaald in onderdeel 4.4.4 van de uitspraak van het gerechtshof);
- de mededeling door die advocaat van Klager aan Verweerder dat het opnemen van KG slechts een cosmetische zaak betrof op verzoek van KG (stelling Verweerder voor de Raad van Tucht; niet weersproken);
- het in 2.2.4 weergegeven onderdeel 8 van de overeenkomst, dat – dus ook na de wijziging – alleen BV noemt;
- het meer op het terrein van de advocaat van Klager lag met betrekking tot de uitbetaling van het overeengekomen bedrag ervoor te zorgen dat de overeenkomst zou worden afgewikkeld conform de bedoelingen van Klager.
2.6. Voor zover de klachten in beroep hiervoor nog niet behandeld zijn, kunnen zij gelet op het voorgaande niet tot vernietiging van de uitspraak van de Raad van Tucht leiden. Daaraan doet niet af dat sommige klachten op zichzelf bezien doel treffen, zoals de klacht inhoudende dat onbegrijpelijk is de overweging van de Raad van Tucht in onderdeel 5.2 van zijn uitspraak dat de schriftelijke overeenkomst inzake de beëindiging van het dienstverband al ondertekend was op het moment dat Verweerder werd ingeschakeld.

3. Beslissing
De Raad van Beroep verwerpt het beroep.