Uitspraak Raad van Beroep 26 november 2018 (B 101) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 8 december 2017 (T 362)

Uitspraak Raad van Beroep 26 november 2018 (B 101) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 8 december 2017 (T 362)

Voorzitter: prof. mr. M.E. van Hilten
Leden: mr. C. Zegers en mr. drs. P.C. van der Vegt
Griffier: mr. R. Marchal

Eer en waardigheid (art. 1 RBU). Het staat een NOB-lid tuchtrechtelijk vrij een civielrechtelijke procedure over een vordering te entameren, ook als de beloningsafspraak die de grondslag vormde voor de gestelde vordering voordien door de tuchtrechter in strijd met het tuchtrecht is geacht. Ne-bis-in-idem-beginsel. Een klacht tegen een belastingadviseur kan, als daarover een beslissing is genomen, niet ten tweede male aan de tuchtrechter worden voorgelegd. Daarbij is bepalend het feitenmateriaal dat ten tijde van de eerste uitspraak bekend was, dan wel redelijkerwijs bij de klager bekend had kunnen zijn. De eisen van een behoorlijke tuchtprocedure brengen mee dat een klager zijn klachten tegen een belastingadviseur zoveel mogelijk tegelijk in één tuchtprocedure aanhangig maakt.

Gewezen op het beroep van X, lid van de Nederlandse Orde van belastingadviseurs, werkzaam bij Y B.V. te [plaats 1], hierna te noemen Appellant,

tegen de uitspraak van de Raad van Tucht van 8 december 2017, nr. 17/362,

op de klacht van A, gevestigd te [plaats 2], hierna te noemen Klaagster, tegen Appellant.

1. Procesverloop

1.1. Klaagster heeft bij de Raad van Tucht een klacht ingediend tegen Appellant. Deze klacht is op 25 januari 2017 bij de Raad van Tucht ingekomen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft een conclusie van repliek ingediend en Appellant een conclusie van dupliek. De Raad van Tucht heeft de zaak behandeld ter zitting van 13 oktober 2017 te Amsterdam en bij uitspraak van 8 december 2017 de klacht gegrond verklaard. De uitspraak is op 12 december 2017 aan partijen verzonden. De uitspraak van de Raad van Tucht geldt als hier herhaald en ingelast en is aan deze uitspraak gehecht.

1.2. Bij beroepschrift, ingekomen op 1 februari 2018, is Appellant (pro forma) in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Op 8 maart 2018 heeft Appellant dit beroep gemotiveerd. Klaagster heeft op 10 april 2018 een verweerschrift ingediend.

1.3. De Raad van Beroep heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2018, waar zijn verschenen Appellant, zijn gemachtigde en diens kantoorgenote, alsmede namens Klaagster, B en Klaagsters gemachtigde.

2. De feiten

Voor de feiten verwijst de Raad van Beroep naar de in onderdeel 2 van de uitspraak van de Raad van Tucht vastgestelde feiten. Aangezien de door de Raad van Tucht vastgestelde feiten in beroep niet zijn betwist, zal de Raad van Beroep van deze feiten uitgaan.

3. De klacht en de beslissing van de Raad van Tucht

3.1. Klaagster stelt zich op het standpunt dat Appellant (in de procedure voor de Raad van Tucht: Verweerder) heeft gehandeld of nagelaten in strijd met art. 1 (eer en waardigheid) Reglement Beroepsuitoefening (hierna: RBU). Klaagster verwijt Appellant dat hij zich niets aantrekt van de uitspraak van de Raad van Beroep in een eerdere tuchtprocedure en alsnog de gehele vordering wil incasseren. Ook verwijt Klaagster Appellant dat hij zijn beloning heeft vastgesteld aan de hand van de kwijtgescholden vordering op C Holding BV (hierna: de Holding).

3.2. De Raad van Tucht heeft – samengevat – geoordeeld dat Appellant uit de uitspraak van de Raad van Beroep had moeten begrijpen dat hij de beloningsafspraak met Klaagster niet had mogen maken zoals hij heeft gedaan. Dat Appellant ondanks de uitspraak van de Raad van Beroep in de eerdere tuchtprocedure die Klaagster tegen Appellant had aangespannen probeert het volledige afgesproken bedrag te innen, is niet zonder meer tuchtrechtelijk laakbaar. Appellant had naar aanleiding van die uitspraak van de Raad van Beroep echter een nieuwe afweging moeten maken. Appellant heeft naar het oordeel van de Raad van Tucht niet aangetoond dat hij zich er rekenschap van heeft gegeven dat er een redelijke verhouding dient te bestaan tussen het in rekening gebrachte bedrag en de specifiek voor Klaagster verrichte werkzaamheden. Die redelijkheid kan niet worden afgemeten aan de hoogte van de door het kantoor van Appellant prijsgegeven vordering. Uit de brief van 11 maart 2013 van Appellant aan Klaagster, verstuurd na de eerdere uitspraak van de Raad van Beroep in de eerdere tuchtprocedure, blijkt dat Appellant altijd van plan is geweest om de kwijtgescholden vorderingen in rekening te brengen bij Klaagster. De Raad van Tucht concludeert dat Appellant geen rekenschap heeft gegeven van de uitspraak van de Raad van Beroep. Dit is tuchtrechtelijk laakbaar, aldus de Raad van Tucht.

3.3. De Raad van Tucht heeft de klacht gegrond verklaard en Appellant een schriftelijke berisping opgelegd.

4. Het geding bij de Raad van Beroep

4.1. Appellant heeft tegen de uitspraak van de Raad van Tucht beroep ingesteld.

4.2. Appellant voert in grief I aan dat de tuchtrechter niet kan ingrijpen in een vermogensrecht van een NOB-lid. De tuchtrechter heeft eerder bepaald dat de betalingsregeling niet voldoet aan het RBU. De tuchtrechter heeft niet beoordeeld en kan niet beoordelen of Appellant een vordering heeft op Klaagster. Het kantoor van Appellant meent een geldvordering te hebben op Klaagster. Uit art. 1 EP EVRM volgt dat een rechthebbende ongestoord over een geldvordering moet kunnen beschikken, zonder inmenging door de tuchtrechter. Buiten het bereik van het tuchtrecht valt de vraag of een crediteur beschikt over een vorderingsrecht. De betalingsafspraak is reeds getoetst aan het tuchtrecht. De vraag of en zo ja welke vordering mocht worden geïncasseerd, werd in de eerdere procedure terecht niet door de Raad van Beroep beantwoord. Dat Verweerder de kwijtgescholden vorderingen in rekening heeft willen brengen bij Klaagster is aan de orde geweest in de eerdere tuchtprocedure en de Raad van Beroep heeft daarvoor een waarschuwing opgelegd. Een hernieuwde beoordeling van een klacht over dit punt stuit af op het ne-bis-in-idem-beginsel.

4.3. In grief II voert Appellant aan dat de tuchtrechter een NOB-lid de toegang tot de rechter niet kan ontzeggen. De Raad van Tucht heeft in feite geoordeeld dat Appellant niet naar de civiele rechter had mogen stappen. Een tuchtprocedure hoort los te staan van een civiele procedure, zo blijkt ook uit RvT 30 april 2014, T330. Voorts is het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel een met artikel 6 EVRM strijdige drempel voor de toegang tot de rechter. Ook art. 17 Grondwet waarborgt de toegang tot de rechter. De berisping is in strijd met de grondwet. Appellant kan niet tuchtrechtelijk worden verweten dat hij de gang naar de civiele rechter inzette.

4.4. Klaagster betoogt bij verweer dat niet een vermogensrecht maar het handelen van Appellant ter discussie is gesteld. Appellant had de beloningsafspraak na de uitspraak van de Raad van Beroep moeten heroverwegen. Het is tuchtrechtelijk laakbaar om een uitspraak van de Raad van Beroep in de wind te slaan. Appellants grieven zijn volgens Klaagster bovendien onvoldoende bepaald. De eerste grief berust daarnaast op een onjuiste interpretatie van de uitspraak van de Raad van Tucht, omdat de Raad van Tucht niet in een vermogensrecht heeft ingegrepen. Van schending van het ne-bis-in-idem-beginsel is volgens Klaagster geen sprake, want in de eerdere tuchtprocedure is niet aan de orde geweest dat Verweerder de kwijtgescholden vorderingen in rekening heeft willen brengen bij Klaagster. De overwegingen die daaraan gewijd zijn, zijn hypothetisch en ten overvloede. De schriftelijke waarschuwing zag ook niet op die gedraging. Na de uitspraak is voor het eerst gebleken dat de beloningsafspraak buitenproportioneel was, omdat de werkelijke kosten maar € 24.000 beliepen en Appellant ruim € 150.000 vordert, waarmee hij de kwijtgescholden vordering alsnog probeert te innen. Grief I faalt volgens Klaagster.

4.5. Ten aanzien van grief II voert Klaagster aan dat de Raad van Tucht Appellant de toegang tot de civiele rechter niet heeft ontzegd. Het verwijt in deze tuchtprocedure is niet het incasseren van een vordering, maar het negeren van een uitspraak van de RvB. Ook grief II slaagt naar het oordeel van Klaagster niet.

5. Beoordeling van het beroep

5.1. De Raad van Beroep is van oordeel dat het tuchtrecht op zich niet eraan in de weg staat dat een NOB-lid een vordering die voortvloeit uit een tuchtrechtelijk laakbare afspraak tracht te incasseren. Het stond Appellant tuchtrechtelijk dan ook vrij een civielrechtelijke procedure over de vordering te entameren. Dat de beloningsafspraak die de grondslag vormde voor de gestelde vordering voordien voorwerp van een procedure bij de tuchtrechter is geweest en door de tuchtrechter in strijd met het tuchtrecht is geacht, maakt dat niet anders. Het beroep slaagt daarom voor zover het zich richt tegen het oordeel van de Raad van Tucht dat het tuchtrechtelijk laakbaar is dat Appellant bij het innen van de vordering zich geen rekenschap heeft gegeven van hetgeen de Raad van Beroep in de eerdere tuchtprocedure heeft geoordeeld.

5.2. Ten aanzien van het betoog van Appellant over het ne-bis-in-idem-beginsel overweegt de Raad van Beroep als volgt. Ook in het tuchtrecht geldt dat iemand niet tweemaal voor hetzelfde feit een maatregel kan worden opgelegd (ne bis in idem). Een klacht tegen een belastingadviseur kan, als daarover een beslissing is genomen, niet ten tweede male aan de tuchtrechter worden voorgelegd. Daarbij is bepalend het feitenmateriaal dat ten tijde van de eerste uitspraak bekend was, dan wel redelijkerwijs bij de klager bekend had kunnen zijn. De eisen van een behoorlijke tuchtprocedure brengen mee dat een klager zijn klachten tegen een belastingadviseur zoveel mogelijk tegelijk in één tuchtprocedure aanhangig maakt. Dit is tevens in het belang van de rechtszekerheid van een belastingadviseur, die ervan mag uitgaan dat alle klachten over de wijze waarop hij gedurende een bepaalde periode jegens een bepaalde klant zijn werkzaamheden heeft verricht tegelijk worden ingediend.

5.3. Het voorgaande betekent dat, anders dan Klaagster betoogt, niet beslissend is of in de eerdere tuchtprocedure door Klaagster aan de orde is gesteld dat Verweerder de kwijtgescholden vorderingen in rekening heeft willen brengen bij Klaagster. Beoordeeld moet worden of het feitenmateriaal waarop de onderhavige klacht is gebaseerd ten tijde van de eerdere tuchtprocedure bij Klaagster bekend was, dan wel in redelijkheid bij haar bekend had
kunnen zijn.

5.4. De Raad van Beroep beantwoordt die vraag bevestigend. De onderhavige beloningsafspraak is voorwerp geweest van de eerdere klachtprocedure. Klaagster moet worden geacht bekend te zijn met niet alleen de inhoud van die beloningsafspraak, maar ook met de door Appellant verrichte werkzaamheden. Daarom valt niet in te zien waarom Klaagster, in die eerdere procedure in redelijkheid niet had kunnen aanvoeren dat de beloning, voor zover die was gerelateerd aan de verlaging van de omzetbelastingschuld van de Holding, in werkelijkheid zodanig was vastgesteld dat daarmee, via een omweg, de kwijtgescholden vordering op de Holding indirect alsnog zou worden geïnd. Dit klemt temeer in het licht van de beloningsafspraak overigens, aangezien daaruit blijkt dat voor diverse werkzaamheden separate bedragen in rekening zouden worden gebracht (vgl. overweging. 2.21 van de eerdere uitspraak van de Raad van Beroep). De onderhavige klacht betreft in wezen de tuchtrechtelijke laakbaarheid van de beloningsafspraak in relatie met het handelen van Appellant jegens de Belastingdienst, terwijl zowel die beloningsafspraak als dat handelen feiten waren die partijen en de tuchtrechter bekend waren ten tijde van de eerdere klachtprocedure. De uitlating van Appellant in de brief van 11 maart 2013, inhoudende dat “(…) het bedrag dat wij op basis van de beloningsafspraak in rekening hebben gebracht nagenoeg overeenkomt met de som van onze kwijtgescholden declaraties aan [de Holding]. vermeerderd met het bedrag dat wij in 2010 in rekening gebracht zouden hebben als op basis van gewerkte uren zou zijn gedeclareerd (…)” is weliswaar een uitlating waarmee Klaagster niet bekend kon zijn, maar die uitlating, die is gedaan met het oog op het incasseren van de (beweerdelijke) vordering, kan als zodanig geen voorwerp zijn van een tuchtrechtelijke klacht (zie overweging 5.1 hiervóór). Enig ander feit dat Klaagster in redelijkheid niet bekend had kunnen zijn, is niet aangevoerd.

5.5. Het beroep is derhalve gegrond.

6. Proceskosten
De Raad van Beroep acht geen termen aanwezig om een van de partijen te veroordelen in de proceskosten van de wederpartij.

7. Beslissing

De Raad van Beroep:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de Raad van Tucht;
verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door prof. mr. M.E. van Hilten, voorzitter, mr. C. Zegers en mr. drs. P.C. van der Vegt, leden van de Raad van Beroep, in tegenwoordigheid van mr. R. Marchal als griffier, en door de voorzitter en de griffier ondertekend op 26 november 2018.