Uitspraak Raad van Beroep 12 september 2012

Uitspraak Raad van Beroep (B 83) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 21 november 2011 (T 296)

Uitspraak van de Raad van Tucht houdt geen stand. De resultaatafhankelijke beloningsafspraak voorziet in het onderhavige geval ten onrechte niet in een plafond in het te facturen bedrag. Volgens de Raad van Beroep is de klacht over schending van art. 13 Reglement beroepsuitoefening NOB daarom gegrond, temeer de adviseur geen inzicht heeft kunnen geven in de omvang van de werkzaamheden die hij heeft verricht en welke werkzaamheden daadwerkelijk in het gefactureerde bedrag zijn begrepen. De te betrachten eer en waardigheid van het beroep brengt mee dat een lid zijn werkzaamheden ook jegens de Belastingdienst eerlijk en op een behoorlijke wijze dient te verrichten. Schriftelijke waarschuwing is op zijn plaats.

Gewezen op het beroep van X B.V. te Y, hierna te noemen Klaagster,

tegen de uitspraak van de Raad van Tucht van 21 november 2011 op de klacht tegen

drs. A, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij B B.V. te Z, hierna te noemen Verweerder.

1. Procesverloop

1.1. Klaagster heeft bij de Raad van Tucht een klacht ingediend tegen Verweerder. Deze klacht is op 7 februari 2011 bij de Raad van Tucht binnengekomen. Verweerder heeft op de klacht gereageerd met een verweerschrift met dagtekening 13 april 2011. Partijen hebben gere- en dupliceerd. De Raad van Tucht heeft de zaak behandeld ter zitting van 4 oktober 2011 en bij uitspraak van 21 november 2011 de klacht ongegrond verklaard. De uitspraak van de Raad van Tucht geldt als hier herhaald en ingelast en is aan deze uitspraak gehecht.

1.2. Bij beroepschrift van 19 januari 2012 is Klaagster in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Verweerder heeft bij verweerschrift van 23 februari 2012 het beroep van Klaagster bestreden.

1.3. De Raad van Beroep heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2012, waar zijn verschenen namens Klaagster mr. C,  tot bijstand vergezeld door (…), alsmede Verweerder, tot bijstand vergezeld door (…).  C heeft de zaak ter zitting onder overlegging van een pleitnota namens Klaagster toegelicht. Verweerder heeft de zaak eveneens onder overlegging van een pleitnota toegelicht.

2. Beoordeling van het beroep

2.1. In beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2. Verweerder was de belastingadviseur van K B.V. (hierna: de BV), K Holding B.V. (hierna: de Holding) en de heer L. L bezat (middellijk) 40% van de aandelen in de Holding. Daarnaast was L (middellijk) beherend vennoot van Vastgoed M C.V. (hierna: de CV).

2.3. Op 22 september 2009 is de BV gefailleerd. Tot de boedel van de BV behoorde een Warmte Kracht Koppelingsinstallatie (hierna: de installatie). De installatie is gebouwd in een bedrijfsruimte van de CV.

2.4. Klaagster, die geïnteresseerd was in de installatie, heeft de mogelijkheid van een overname van de aandelen in de Holding onderzocht. Door overname van die aandelen kon een fiscaal voordeel worden gerealiseerd, onder voorwaarde dat alle schuldeisers afstand zouden doen van hun vorderingen op de Holding. Tot de schuldeisers van de Holding behoorden onder meer de Belastingdienst, L en B B.V. (hierna: B), zijnde het kantoor van Verweerder.

2.5. Klaagster heeft Verweerder verzocht om de overname van de aandelen in de Holding te begeleiden. Verweerder heeft vervolgens per e-mail van 15 maart 2010 aangegeven onder welke voorwaarden B bereid zou zijn de vordering op de Holding kwijt te schelden en te begeleiden bij de aandelenovername:
‘Zoals wij vanmiddag bespraken doe ik hierbij een voorstel voor de vorderingenpositie van B. Volgens onze administratie staat nog open een bedrag van € 95.489,59 aan facturen en € 1.294,42 onderhanden werk.
Wij zijn bereid van onze vordering afstand te doen onder de volgende voorwaarden:
1. Betaling van € 15.000 ineens en vooraf.
2. Opdracht voor fiscale begeleiding aandelenoverdracht tegen normale voorwaarden.
3. Extra fee van 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelastingschuld.
4. Extra fee van € 30.000 bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling.
5. Opdracht voor voeren administratie en samenstellen jaarrekening 2009 K Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangiften etc.)
De reguliere werkzaamheden ad 2 en 5 zullen op voorschotbasis worden gedeclareerd en voldaan.’

2.6. Nadien is over de uitwerking van die voorwaarden en (de omvang van) de door Verweerder te verrichten werkzaamheden veelvuldig contact geweest tussen partijen.

2.7. Op 16 april 2010 wordt namens Klaagster bericht:
‘(…) Extra betalingen richting jouw kantoor [gedoeld wordt op de extra fees genoemd onder 2.5] zijn inderdaad zo afgesproken zoals je vermeldt, met wel de voorwaarde dat de aandelenoverdracht daadwerkelijk tot stand komt.’

2.8. Op 21 april 2010 heeft Verweerder een schriftelijke opdrachtbevestiging gestuurd, die op 27 april 2010 door Klaagster wordt ondertekend en teruggestuurd. De resultaatafhankelijke beloning is hierin niet opgenomen. De bijgesloten algemene voorwaarden van B sluiten een dergelijke beloningsvorm expliciet uit. 

2.9. Verweerder legt Klaagster op 21 mei 2010 een conceptbrief aan de Belastingdienst voor. Die brief vermeldt onder meer: 
‘Daarnaast zal K Holding B.V. een crediteurenregeling treffen. Met uitzondering van de kleine openstaande posten zullen de crediteuren hun vorderingen kwijtschelden. Er was eind 2009 een crediteurenstand van € 157.104. Die is opgebouwd uit B € 120.136, P (jurist) € 12.065 en Q (verzekeraar) € 24.527 en nog ongeveer 14 kleine crediteuren. (…) B en P hebben aangegeven hun vordering te willen prijsgeven, met het oog op toekomstig werk (…). Door dit prijsgeven zal K Holding B.V. de reeds teruggevraagde omzetbelasting weer moeten aangeven. Dat betreft een bedrag van ongeveer € 28.600. Een en ander betekent dat K Holding B.V. op basis van de nu bekende informatie een bedrag van € 121.000 aan omzetbelasting verschuldigd is. Dat bedrag kan onmogelijk betaald worden.

Teneinde de doorstart toch mogelijk te maken en vanwege de tijdsdruk willen wij u het volgende aanbod doen. De beoogde nieuwe eigenaar van K Holding B.V. is bereid € 10.000 te betalen ter algehele kwijting van de door K Holding B.V. verschuldigde omzetbelasting die betrekking heeft op de periode tot en met mei 2010. (…)’

2.10. Eveneens op 21 mei 2010 schrijft Verweerder aan Klaagster:
‘Tot slot hebben we afgesproken dat ik de helft van de BTW besparing zou factureren. Dat bedrag zou ik willen afronden op € 55.000 te betalen bij aandelenoverdracht.
Tot slot wil ik de uren t.z.v. begeleiding van de transactie op uurbasis factureren, achteraf te factureren.
Kun je hiermee instemmen? Ik wil graag vóór kwijtschelding een akkoord hierover bereiken.’

2.11. Klaagster heeft aangegeven dat bedrag te hoog te vinden. Verweerder heeft vastgehouden aan de gemaakte afspraken omtrent de honorering.
 
2.12. De overdracht van de aandelen in de Holding heeft plaatsgevonden op 15 juni 2010.

2.13. Op 15 oktober 2010 heeft Verweerder gefactureerd:
€ 18.891,25 – minus € 15.000 in rekening gebracht voorschot – voor het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van de Holding, alsmede bijkomende werkzaamheden;
€ 30.000 voor het bereiken van een akkoord met de Belastingdienst over toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling; en
€ 56.549 voor de verlaging van de omzetbelasting.

2.14. Klaagster heeft een klacht ingediend bij de Raad van Tucht. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Verweerder artikel 1 en artikel 2 van het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement) heeft geschonden. Klaagster verwijt Verweerder gedurende een zekere periode een (drie)dubbele pet te hebben opgehad, door niet alleen op te treden voor Klaagster maar tevens voor de Holding, de CV en L. Daarnaast had Verweerder vanwege de vordering van B op de Holding ook een eigen belang. Hierdoor is volgens Klaagster het optreden van Verweerder gaan schuiven van adviseur naar materiële partij. Bovendien heeft Verweerder zich vol in alle belangen – waaronder zijn eigen – gemengd en daarmee zijn onafhankelijkheid in gevaar gebracht, aldus Klaagster.

2.15. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat het Klaagster van begin af aan duidelijk moet zijn geweest dat Verweerder een potentieel belang had bij de aandelentransactie en dat het niet verboden is voor een belastingadviseur om voor eigen belangen op te komen. Volgens de Raad van Tucht heeft Verweerder ter zake voldoende voorzichtigheid betracht en heeft hij de verschillende petten niet verward.

2.16. Voor zover het beroep van Klaagster zich richt tegen die oordelen, faalt het. Zij zijn  naar het oordeel van de Raad van Beroep voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd.

2.17. Voorts heeft Klaagster zich voor de Raad van Tucht beroepen op schending van artikel 13 van het Reglement, met het betoog dat de resultaatafhankelijke beloning - te weten: 50% van het voordeel te realiseren bij verlaging van de omzetbelastingschuld, neerkomend op het gefactureerde bedrag van € 56.549  -  in geen enkel redelijk verband staat tot de daaraan door Verweerder bestede uren. Volgens Klaagster heeft Verweerder hierover niet duidelijk gecommuniceerd. Bovendien is die beloningsafspraak niet terug te vinden in de door beide partijen ondertekende schriftelijke opdrachtbevestiging en in strijd met de algemene voorwaarden van B.

2.18. De Raad van Tucht heeft ter zake geoordeeld dat uit de gevoerde correspondentie blijkt dat Klaagster goed heeft begrepen welke beloningsafspraak was gemaakt. Volgens de Raad van Tucht staan de schriftelijke opdrachtbevestiging noch de algemene voorwaarden aan die afspraak in de weg. Partijen hebben welbewust voor een ‘open eind’ beloningsafspraak gekozen, hetgeen naar het oordeel van de Raad van Tucht niet is aan te raden maar niet op voorhand is verboden. In dat kader heeft de Raad van Tucht opgemerkt dat het Klaagster reeds op 21 mei 2010 (de conceptbrief aan de Belastingdienst; zie 2.9) - een moment waarop nog van de aandelentransactie kon worden afgezien - bekend was hoe hoog de beloning zou zijn.

2.19. Bij de beoordeling van de tegen die oordelen gerichte beroepsgronden moet het volgende worden vooropgesteld. Artikel 13 van het Reglement houdt in dat een lid zijn honorarium zal vaststellen met inachtneming van de aard, de omvang en het belang van zijn werkzaamheden en de kosten van het raadplegen van externe deskundigen. Uit de toelichting op dit artikel volgt dat het bedingen van een percentage van de belastingbesparing als honorarium op zichzelf niet in strijd is met artikel 13 van het Reglement. Wel dient er een redelijk verband te blijven bestaan met enerzijds de bestede uren en anderzijds de aard en het belang van de zaak en moet zonodig een plafond in het te factureren bedrag worden afgesproken. Hierover moeten vóóraf expliciete afspraken met cliënt worden gemaakt, die schriftelijk worden vastgelegd.

2.20. Het in dit kader vereiste redelijke verband brengt naar het oordeel van de Raad van Beroep mee dat in gevallen als het onderhavige, waar het te realiseren voordeel waarvan het te factureren bedrag is afgeleid kennelijk niet voor beide partijen valt in te schatten op het moment van de beloningsafspraak, een plafond in het te factureren bedrag wordt ingebouwd. De tussen partijen gemaakte resultaatafhankelijke beloningsafspraak bevat niet een dergelijk plafond, zodat Verweerder, mede het hierna volgende in aanmerking genomen, heeft gehandeld in strijd met artikel 13 van het Reglement.

2.21. Verweerder heeft desgevraagd geen inzicht kunnen geven in de omvang van de werkzaamheden die hij in het kader van de verlaging van de omzetbelastingschuld heeft verricht en welke werkzaamheden daadwerkelijk in het gefactureerde bedrag zijn begrepen. Daaruit volgt dat het honorarium voor de werkzaamheden ten behoeve van Klaagster niet is vastgesteld met inachtneming van de aard, de omvang en het belang van zijn werkzaamheden ten behoeve van Klaagster.

2.22. Voor het geval dat de vaststelling van de beloning zou zijn geschied om op deze wijze de kwijtgescholden vordering op de Holding indirect alsnog te innen, is de Raad van Beroep van oordeel dat Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep als bedoeld in artikel 1 van het Reglement. Immers, B zou dan via een omweg haar vordering op de Holding alsnog betaald krijgen, terwijl zij richting de Belastingdienst (bij monde van Verweerder) juist heeft gesteld dat B, met het oog op toekomstig werk, haar vordering volledig zou prijsgeven, terwijl (i) een dergelijke kwijtschelding kennelijk een voor de Belastingdienst relevant element was om in te stemmen met de verlaging van de omzetbelastingschuld en (ii) de hoogte van Verweerder’s honorarium door die instemming beïnvloed werd (namelijk daarvan deels afhankelijk was). De te betrachten eer en waardigheid van het beroep brengt mee dat een lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs niet alleen naar zijn cliënt, maar zeker ook naar de Belastingdienst toe zijn werkzaamheden eerlijk en op een behoorlijke wijze verricht.
 
2.23. De Raad van Beroep is voorts van oordeel dat de in 2.19 bedoelde afspraken over een resultaatafhankelijke beloning ook langs elektronische weg kunnen worden vastgelegd, bijvoorbeeld via e-mail. Daaraan is in het onderhavige geval voldaan, zodat artikel 13 van het Reglement in zoverre niet is geschonden.

2.24. Ten slotte faalt het beroep voor zover het is gericht tegen het oordeel van de Raad van Tucht dat de declaratie zo is ingericht dat daaruit kan worden afgeleid wat er aan honorarium, verschotten en btw in rekening is gebracht. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering en is overigens niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd.

2.25. Slotsom is dat Klaagster in beroep terecht aanvoert dat Verweerder artikel 13 van het Reglement heeft geschonden, de klacht slaagt en een maatregel moet worden opgelegd.

3. Proceskosten

De Raad van Beroep acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Raad van Beroep verklaart het beroep en de klacht jegens Verweerder gedeeltelijk gegrond en verstaat dat aan hem een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

Aldus gewezen door prof. dr. J.W. Zwemmer, voorzitter, mr. C.B. Bavinck en mr. M.V. Lambooij, leden van de Raad van Beroep, in aanwezigheid van de griffier, drs. V.F.R. Woeltjes, en ondertekend op 12 september 2012.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. C.B. Bavinck.