Uitspraak Raad van Beroep 11 juli 2016 (B 94) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 12 oktober 2015 (T 342)

Uitspraak Raad van Beroep 11 juli 2016 (B 94) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 12 oktober 2015 (T 342)

Voorzitter: mr. C.B. Bavinck
Leden: mr. M.E. van Hilten en mr. W.A. Paardekooper
Griffier: mr. R. Marchal

Informatie- en waarschuwingsplicht. Van een zorgvuldig handelend belastingadviseur kan worden verwacht dat hij een cliënt met een rekening-courantschuld aan een vennootschap informeert over de gevolgen van het oplopen van deze schuld. De verantwoordelijkheid van een belastingadviseur om zijn cliënt te waarschuwen en de nadrukkelijkheid waarmee dat dient te gebeuren nemen toe naar mate de schuld van de cliënt aan een vennootschap in omvang toeneemt. In casu is aan bedoelde plichten voldaan.

Gewezen op het beroep van A, hierna te noemen Klager, en B, hierna te noemen Klaagster, en gezamenlijk met Klager: Klagers, woonachtig te C,

tegen de uitspraak van de Raad van Tucht van 12 oktober 2015 op de klacht van Klagers tegen

D, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, kantoorhoudend te E, hierna te noemen Verweerder.

1. Procesverloop

1.1. Klagers hebben bij de Raad van Tucht een klacht ingediend tegen Verweerder. Deze klacht is op 23 maart 2015 bij de Raad van Tucht binnengekomen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klagers hebben gerepliceerd en Verweerder heeft gedupliceerd. De Raad van Tucht heeft de zaak behandeld ter zitting van 25 augustus 2015 te Amsterdam en bij uitspraak van 12 oktober 2015 de klacht ongegrond verklaard. De uitspraak van de Raad van Tucht geldt als hier herhaald en ingelast en is aan deze uitspraak gehecht.

1.2. Bij beroepschrift, ingekomen op 27 november 2015, zijn Klagers in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Verweerder heeft op 17 december 2015 een verweerschrift ingediend.

1.3. De Raad van Beroep heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2016, waar zijn verschenen Klager, alsmede Verweerder.

2. Beoordeling van het beroep

2.1.1. De Raad van Tucht heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:
“2.2. Sinds begin jaren ’80 maken Klagers gebruik van de diensten van Verweerder. De tandartsenpraktijk van Klager is in 1987 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1986 ingebracht in F BV (hierna: de BV). Bij de oprichting is een stamrecht bedongen.

2.3. In 1991 heeft de BV op advies van Verweerder pensioenrechten vanaf 60-jarige leeftijd toegekend aan Klager. De pensioenrechten zijn vastgelegd in een pensioenovereenkomst. Klager heeft daarnaast pensioen opgebouwd via de Stichting G en heeft lijfrenteproducten afgesloten bij H.

2.4. De BV betaalde Klager een salaris. Daarnaast betaalde de BV voor privé-uitgaven van Klagers. Door die betalingen voor privé-uitgaven ontstond een structureel oplopende schuld van Klagers aan de BV.

2.5. Op 17 april 2004 heeft Klager met toestemming van Klaagster een schuldbekentenis wegens eerder ter leen ontvangen gelden getekend voor:

“opnamen in rekening-courant ter financiering van de betalingen van renten op hypotheekleningen en van premies van arbeidsongeschiktheids- en lijfrenteuitkeringen per 31 december 1998 een som van f 500.000 (…).”

Onder meer is overeengekomen:

“1. De geldlening heeft een looptijd van twintig jaar, zodat het bedrag van de hoofdsom of het restant daarvan zonder opzegging, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst direct opeisbaar en vorderbaar is per 31 december 2009.
2. Schuldenaar is bevoegd op (…) de hoofdsom af te lossen mits in ronde sommen van f 500 (…).
3. Het bedrag van de geldlening zal blijken uit de administratie van schuldeiser, welke administratie strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door schuldenaar aan schuldeiser verschuldigde.”

Tot zekerheid voor de voldoening van de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan en renten heeft Klager een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en een bezitloos pandrecht verschaft op de vordering van Klager uit hoofde van premiebetaling op bij H afgesloten levensverzekeringspolissen.

2.6. In 2004 heeft Klager de 60-jarige leeftijd bereikt. Vanaf dat moment is de opbouw van pensioen in eigen beheer gestaakt. Het pensioen is uitgesteld tot 2009 (65-jarige leeftijd van Klager).

2.7. Ultimo 2006 bedroeg de vordering van de BV op Klager uit hoofde van de onder 2.5 genoemde lening € 147.235. Ultimo 2007 bedroeg deze vordering € 138.159. Rente en aflossing werden verrekend in rekening-courant. De rekening-courantschuld van Klager aan de BV bedroeg ultimo 2006 € 496.504 en ultimo 2007 € 585.636.

2.8. De tandartsenpraktijk is op 1 juli 2010 verkocht. Daarna heeft Klager invalwerk gedaan voor de koper van de praktijk. De inkomsten hiervan ontving Klager in privé. Na de beëindiging van zijn actieve loopbaan bedroeg de schuld van Klager aan de BV circa € 600.000.

2.9. Op 21 november 2012 is een rekening-courantovereenkomst tussen Klager en de BV opgesteld en ondertekend. De overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2011 en betreft een maximum kredietverlening van € 750.000. In artikel 9 van de overeenkomst staat:

“Op de vennootschap dan wel de directeur/aandeelhouder die een schuld in rekening courant heeft aan de ander rust een terugbetalingsverplichting. (…)”

2.10. Jaarlijks werden door het kantoor van Verweerder jaarstukken opgesteld en besproken. De opgestelde fiscale rapporten bevatten een vermogensvergelijking. Klager heeft de jaarstukken steeds ondertekend.

2.11. In het door het kantoor van Verweerder opgestelde samenstellingsmemorandum van de BV over het boekjaar 2012 staat onder het kopje liquide middelen:

“(…) In 2010 in verband met storting van het verkoopbedrag van de praktijk op de spaarrekening [00.00.00.000], de volledige spaarrekening opgenomen (anders R/C privé extreem hoog). Advies om tenaamstelling spaarrekening te wijzigen of anderszins R/C op te lossen.
In 2011 is er 2 x € 200.000 overgeboekt naar deposito’s bij [I] bank en [J]bank. Deze 3 rekeningen/deposito’s zijn geboekt via [K]: via resp. [0000, 0000 en 0000]. De bankkosten van de bijbehorende [J] rekening zijn geboekt als zakelijke kosten die via privé zijn betaald. (…)”

En onder het kopje voorzieningen:

“Pensioenverplichting: actuariële berekening.
Stamrecht: uitkering. Oprenting t/m 2011 op basis van vast percentage van 5%. Vanaf 2012 oprenting op basis van berekening.”

2.12. In een brief van Verweerder aan Klager van 6 juni 2014 schrijft Verweerder:

“Naar aanleiding van de verwarring en misverstanden die zijn ontstaan over de salaris- en pensioenbetalingen in 2011 en volgende jaren willen wij u het volgende berichten.
(…)

4. Toekomstige belastingheffing door het bestaan van de BV
Op de pensioen- en stamrechtverplichtingen als mede op de overige reserves in de BV rust nog een inkomstenbelastingclaim. (…) Dit betekent dat over de pensioen- en stamrechtuitkering van de BV op jaarbasis deel 42% (…) en deel 52% (…) verschuldigd is. (…). Bij uitkering van de overige reserves is aanmerkelijk belangbelasting verschuldigd naar een tarief van 25% (…).

5. Bezittingen van de BV
De beschikbare middelen voor de pensioen- en stamrechtuitkeringen bestaan blijkens de balans per 31 december 2012 uit de liquide middelen van € 487.685,=, hetgeen minder is dan de omvang van de verplichtingen. Dit komt doordat u gedurende het bestaan van de BV meer geld aan de BV onttrokken hebt dan waartoe u op grond van uw salaris gerechtigd was. Daardoor is er een schuld van u aan de BV ontstaan van in totaal € 591.252,=.
Aflossing van deze schuld kan voor zover ons bekend alleen maar plaatsvinden door een lagere opname uit de BV dan waartoe u op grond van de pensioen- en stamrechtuitkeringen gerechtigd bent.

6. Conclusie
(…) Alleen resteert thans een financieringsprobleem voor de pensioen- en stamrechtuitkeringen doordat u tijdens het bestaan van de BV meer geld heeft opgenomen uit de BV dan waartoe u op grond van uw salaris gerechtigd was. Dit betekent dat aflossing van deze schuld nu moet plaatsvinden door lagere opnamen uit de BV dan waartoe u op grond van de pensioen- en stamrechtuitkeringen gerechtigd bent.
(…)”

2.13. Klager heeft bij schrijven van 15 september 2014 aangegeven geen gebruik meer te willen maken van de diensten van Verweerder.”

2.1.2. Aangezien de in 2.1.1. vermelde door de Raad van Tucht vastgestelde feiten in beroep niet zijn betwist, zal de Raad van Beroep van deze feiten uitgaan. Voorts is in beroep komen vast te staan dat het Klagers van meet af aan bekend was dat over de pensioenuitkeringen nog inkomstenbelasting betaald moest worden. Daarnaast is ter zitting gebleken dat Klagers van Verweerder ieder jaar een overzicht ontvingen van het verloop van de rekening-courant en dat de jaarstukken jaarlijks werden besproken. Klager heeft ter zitting erkend dat hij twee keer is gewezen op het oplopen van de rekening-courantschuld.

2.2. Klagers hebben tegen Verweerder een klacht ingediend bij de Raad van Tucht. Zij verwijten Verweerder dat hij ernstig is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De Raad van Tucht heeft de klacht opgevat als gebaseerd op schending van artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening (eer en waardigheid). In het bijzonder hebben Klagers Verweerder verweten dat hij:

I. heeft geadviseerd om de BV aan belanghebbende een pensioen in eigen beheer te laten toekennen, zonder te overleggen over de hoogte van de uitkeringen, de benodigde jaarlijkse reserveringen en de gevolgen daarvan, terwijl elders al voldoende pensioen werd opgebouwd; en

II. Klager niet in een eerder stadium heeft gewaarschuwd dat Klagers schuld aan de BV bovenproportioneel groot werd.

2.3. Verweerder heeft zich in zijn verweer voor de Raad van Tucht op het standpunt gesteld dat een belastingadviseur in het kader van de zorgplicht de informatiescheefheid zoveel mogelijk moet opheffen en dat hij zijn werkzaamheden heeft verricht volgens de in dat kader te stellen normen en maatstaven.

2.4.1. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat door het ontbreken van stukken niet meer kan worden beoordeeld of Verweerder tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld rondom de pensioentoezegging in 1991. Het ontbreken van stukken komt naar het oordeel van de Raad van Tucht voor rekening van Klager, die 24 jaar heeft gewacht met het indienen van de klacht. Klachtonderdeel I heeft de Raad van Tucht ongegrond verklaard.

2.4.2. In het kader van de beoordeling van klachtonderdeel II heeft de Raad van Tucht overwogen dat een belastingadviseur een cliënt met een oplopende rekening-courantschuld aan zijn BV zo nodig bij herhaling op indringende en voor de cliënt begrijpelijke wijze duidelijk moet maken dat deze schuld op zeker moment moet worden terugbetaald. Verweerder heeft naar het oordeel van de Raad van Tucht aan deze plicht voldaan. Voorts heeft de Raad van Tucht overwogen dat een belastingadviseur zijn cliënt, indien de schuld bovenproportioneel groot wordt of dreigt te worden, op indringende en voor de cliënt begrijpelijke wijze moet waarschuwen voor de gevolgen hiervan. De Raad van Tucht acht het niet aannemelijk dat sprake is van een bovenproportionele rekening-courantschuld. De Raad van Tucht heeft daarom geoordeeld dat ook klachtonderdeel II ongegrond is.

2.4.3. De Raad van Tucht heeft hierop de klacht ongegrond verklaard.

3. Het beroep

3.1. Klagers hebben tegen de uitspraak van de Raad van Tucht beroep ingesteld. Zij voeren aan dat Verweerder hen moedwillig onvoldoende heeft voorgelicht over de oplopende schuld aan de BV. Voorts is volgens Klagers de hoogte van de jaarlijkse pensioenuitkering niet onderbouwd. Vanaf 1991 tot 2014 moest er € 900.000 gereserveerd worden om de pensioenuitkering te financieren. Dat is bijna € 70.000 per jaar, voor de BV een onmogelijke opgave, aldus Klagers. Klagers voeren aan dat zij ieder jaar ruim € 17.000 aan belasting moeten betalen, zonder daar iets voor terug te krijgen.

3.2. Verweerder heeft in zijn verweer tegen Klagers grieven aangevoerd dat Klagers bij hun berekening van het jaarlijks te reserveren bedrag ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de jaarlijkse renteaangroei. De oplopende schuld heeft als oorzaak de opnamen ter financiering van privéuitgaven en de renteaangroei op het opgenomen bedrag. De oorzaken van de oplopende schuld zijn menigmaal aan Klager kenbaar gemaakt, maar zijn door hem niet serieus genomen. De pensioenuitkeringen zijn berekend met het pensioenpakket van Kluwer en daarmee voldoende onderbouwd.

Pensioen in eigen beheer
3.3. Het advies van Verweerder om de BV aan belanghebbende een pensioen in eigen beheer te laten toekennen heeft tot gevolg gehad dat in het verleden een deel van de winst van de BV is gereserveerd, zodat de heffing van vennootschapsbelasting is verlaagd waartegenover staat een heffing van inkomstenbelasting over de pensioentermijnen. Het was Klagers bekend dat zij, door de pensioenopbouw in eigen beheer bij de BV, op een later moment inkomstenbelasting over de pensioenuitkeringen moesten betaald. Klagers hebben geen feiten aangevoerd die de opvatting ondersteunen dat Verweerders advies ondeugdelijk is geweest. Naar het oordeel van de Raad van Beroep heeft Verweerder met het advies niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Aan dat oordeel doet niet af dat de jaarlijkse pensioenuitkering die de BV moet doen aan Klagers naar de mening van Klagers, gezien het pensioen dat zij elders hebben opgebouwd, onnodig hoog is. Het beroep faalt in zoverre.

Schuld aan de BV
3.4. Van een zorgvuldig handelend belastingadviseur kan worden verwacht dat hij een cliënt met een rekening-courantschuld aan een vennootschap informeert over de gevolgen van het oplopen van deze schuld. De verantwoordelijkheid van een belastingadviseur om zijn cliënt te waarschuwen en de nadrukkelijkheid waarmee dat dient te gebeuren nemen toe naar mate de schuld van de cliënt aan een vennootschap in omvang toeneemt.

3.5. Verweerder heeft Klagers ten minste twee keer gewaarschuwd voor het oplopen van de rekening-courantschuld. Verweerder heeft de jaarrekening opgesteld met daarin begrepen een overzicht van het verloop van de rekening-courant. Jaarlijks heeft Verweerder de jaarrekening met Klagers besproken. Voorts is er een rekening-courantovereenkomst opgesteld. Naar het oordeel van de Raad van Beroep heeft Verweerder, gezien de omstandigheden waarin Klagers en de BV zich bevonden, Klagers daarmee voldoende geïnformeerd en gewaarschuwd voor het oplopen van de rekening-courantschuld. Het beroep faalt derhalve ook voor het overige.

Slotsom
3.6. De slotsom is dat het beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Raad van Tucht dient te worden bevestigd.

4. Proceskosten

De Raad van Beroep acht geen termen aanwezig om een van de partijen te veroordelen in de proceskosten van de wederpartij.

5. Beslissing

De Raad van Beroep verklaart het beroep van Klagers ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.B. Bavinck, voorzitter, mr. M.E. van Hilten en mr. W.A. Paardekooper, leden van de Raad van Beroep, in aanwezigheid van de griffier, mr. R. Marchal, en door de voorzitter en de griffier ondertekend op 11 juli 2016.