Schriftelijke opmerkingen NOB naar aanleiding van Prejudiciële vraag 19/00104

[Prejudiciële vraag 19/00104]

Vraag 1
Hof ’s-Hertogenbosch (het Hof) heeft in zijn uitspraak een uiteenzetting gegeven van de verschillen tussen het teruggavesysteem en het systeem van de afdrachtvermindering. Naar de Orde aanneemt is dit gedaan voor het geval door de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) worden gesteld. Op deze wijze wordt bereikt dat het HvJ goed wordt voorgelicht over (het verschil tussen) beide systemen.
Voor het vervolg verwijst de Orde graag naar de bijlage.

Vraag 2
Op basis van artikel 64, lid 1, VWEU zijn belemmeringen van het kapitaalverkeer van en naar derde landen geoorloofd, mits deze reeds bestonden op 31 december 1993 en verband houden met, voor zover relevant, directe investeringen en het verrichten van financiële diensten. De achtergrond van deze bepaling is dat lidstaten hun soevereiniteit op het gebied van kapitaalverkeer van en naar derde landen niet in één klap volledig wilden opgeven. Zo was het diverse lidstaten onder de “Code of Liberalisation of Capital Movements” van de OESO toegestaan om kapitaalrestricties op, onder andere, directe investeringen te handhaven. Door de standstill-bepalingen konden de lidstaten deze belemmeringen blijven toepassen. Ook uit hoofde van het secundaire EU-recht konden lidstaten bepaalde voordelen in de relaties met derde landen afhankelijk stellen van aandeelhouders- en wederkerigheidseisen, bijvoorbeeld ten aanzien van non-EU financiële dienstverleners. Ook hier wilde men voorkomen dat deze eisen door de eenzijdige liberalisatie ex artikel 63 VWEU in één klap ongedaan zouden worden gemaakt. Niets wijst er echter op dat lidstaten bij de totstandkoming van artikel 64, lid 1, VWEU ook het oog hadden op de financiële dienstverlening die plaatsvindt tussen non-EU financiële instellingen en hun non-EU afnemers.

Uit HvJ 21 mei 2015, nr. C-560/13 (Wagner-Raith, ECLI:EU:C:2015:347) volgt dat er een causaal verband dient te bestaan tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten. Zoals het Hof reeds aangeeft in zijn uitspraak volgt uit HvJ 21 mei 2015, nr. C-560/13, niet dat in casu sprake is van een dergelijke nauwe band. Dit verschil komt voort uit het feit dat de onderhavige zaak ziet op een belemmering in de relatie tussen de belanghebbende (het beleggingsfonds) en zijn onderliggende investeringen. In de zaak Wagner-Raith betrof het een directe relatie tussen de uiteindelijke belegger/cliënt (Wagner-Raith) en een beleggingsfonds. In dat geval was er een duidelijk aanwijsbaar verband tussen het kapitaalverkeer en de financiële dienstverlening door het beleggingsfonds (via zijn beheerder) aan de uiteindelijke belegger (Wagner-Raith). In de onderhavige casus is een dergelijk nauw verband feitelijk niet aanwezig.
Voor het vervolg verwijst de Orde graag naar de bijlage.

Vraag 3
Bij de keuze van het rechtsherstel is het van eminent belang, dat de belasting op basis van een wet wordt geheven, niet alleen vanwege de constitutionele eis (artikel 104 van de Grondwet), maar ook omdat er anders veelal geen sprake kan zijn van verrekening.

Om de belasting te kunnen verrekenen geldt ten eerste dat de nationale wetgeving van veel landen (waaronder Nederland en de Verenigde Staten) eist, dat er sprake moet zijn van een belasting die krachtens een wet door een andere mogendheid wordt geheven. Vrijwillig betaalde belasting komt veelal niet in aanmerking voor voorkoming van dubbele belasting. Met betrekking tot de situatie dat een natuurlijk persoon, inwoner van Nederland, belegd heeft in Nederlandse aandelen via een niet in Nederland gevestigd beleggingsfonds, is verrekening van de door het buitenlandse fonds in Nederland betaalde belasting slechts mogelijk, indien deze belasting wordt genoemd in de limitatieve opsomming van artikel 9.2, lid 1, Wet inkomstenbelasting 2001.
Voor het vervolg verwijst de Orde graag naar de bijlage.

Deze schriftelijke opmerkingen zijn tot stand gebracht door:

• de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden drs. R.A. van der Jagt (voorzitter), prof. mr. J.W. Bellingwout, mw. mr. L. Bergwerff, prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, mr. J.H. Elink Schuurman, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, E.P. Hageman LLM, prof. dr. E.J.W. Heithuis, mw. prof. dr. S.J.C. Hemels, prof. dr. P. Kavelaars, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, mr. E.B. van der Stok, mr. E.A. Visser, drs. M.M.G.A. Voets, mw. mr. B.E.M. den Boer (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving) met medewerking van de NOB-leden prof.mr. O.C.R Marres, mw. dr.mr. A.C. Breuer, mw. L.M. de Groot LLM;
• de sectie Europees Fiscaal Recht, bestaande uit de NOB-leden drs. B.J. Kiekebeld (voorzitter), drs. H.C. Brouwer, mr. N. de Haan, prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk, drs. R.A. van der Jagt, mr. dr. J.J.A.M. Korving, dr. mr. F.P.G. Pötgens, mr. D.E. van Sprundel, prof.dr. H. Vermeulen, prof. dr. D.M. Weber,  prof. dr. mr. D.S. Smit (secretaris);
• de sectie Formeel Belastingrecht, bestaande uit de NOB-leden mr. F.R. Herreveld, mr. D.G. Barmentlo, mr. F.G. Barnard, mw. S. Ben Taleb, mw. mr. B.E.M. den Boer-Drinkenburg, mw. mr. drs. R.M. Bos – Schepers, mr. B.J.G.L. Jaeger, mr. A.S. Kuijper, mw. mr. W.E. Nent, mr. T.H.A. Noë, mr. M. Sanders, mr. drs. R. van Scharrenburg, mw. mr. drs. A.G. Haasnoot – Smulders (secretaris).