Schriftelijke opmerkingen NOB naar aanleiding van Prejudiciële vraag 16/03954

[Prejudiciële vraag 16/03954]

Vraag 1
De Orde volstaat hier graag met een verwijzing naar de opmerkingen bij vraag 1, onder Prejudiciële vraag 16/03955, die hier eveneens van toepassing zijn.

Vraag 2
De aandeelhouderstoets is als antimisbruikbepaling bezien vanuit de jurisprudentie van het HvJ EU disproportioneel. Het feit dat een buitenlands beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi vanwege de aandeelhouderstoets, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van gespreid aandeelhouderschap of het fonds niet gereglementeerd wordt door een financiële toezichthouder en haar aandelen evenmin zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, brengt naar de mening van de Orde nog niet automatisch met zich dat sprake is van misbruik in Europeesrechtelijke zin. De genoemde eisen fungeren slechts als safe harbour. Naar de mening van de Orde zouden buitenlandse beleggingsfondsen alleen in geval van kunstmatige constructies de teruggaafregeling casu quo de afdrachtsvermindering kunnen worden ontzegd.
De Orde erkent echter dat de juistheid van bovenstaande uitleg niet boven redelijke twijfel is verheven. De Orde meent daarom dat deze kwestie aan het HvJ EU dient te worden voorgelegd.

Vraag 3 tot en met 5
Volgens de Orde is het de vraag in hoeverre de dooruitdelingseis met de invoering van box 3 in de inkomstenbelasting in 2001 nog een wezenlijk onderscheidend criterium vormt. Deze vraag klemt te meer gelet op de invoering van de regeling inzake de afdrachtsvermindering in 2008. Het effect van deze regeling is namelijk dat zolang een fbi geen dividend dooruitdeelt, er bij gebreke aan heffingsgrondslag in de dividendbelasting geen aanspraak kan worden gemaakt op de afdrachtsvermindering. In de techniek van de afdrachtsvermindering ligt derhalve al besloten dat een fbi haar beleggingsinkomen niet onbelast kan oppotten. De eis dat een fbi desondanks toch binnen acht maanden moet dooruitdelen, is daarom niet langer noodzakelijk om het doel van de regeling, fiscale neutraliteit, te waarborgen. Tot slot is met het arrest van het HvJ EU van 17 september 2015, C-10/14, Miljoen, de noodzaak van dooruitdeling nog verder op de achtergrond geraakt. De Orde verwijst hierbij naar de opmerkingen hiervóór bij vraag 1. De Orde is dan ook van mening dat de dooruitdelingseis thans geen wezenlijk onderscheidend criterium meer vormt.
Of er in het buitenland ook daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt, is naar de mening van de Orde niet relevant. Immers, ook in zuiver Nederlandse verhoudingen is de teruggaafregeling (tot 2008) respectievelijk de afdrachtsvermindering (vanaf 2008) ook niet steeds afhankelijk van de mate van heffing bij de achterliggende aandeelhouders. Of het beleggingsinkomen bij dooruitdeling belast wordt, is een zaak van de sta(a)ten waar het buitenlandse beleggingsfonds en de aandeelhouders gevestigd respectievelijk woonachtig zijn.
De Orde erkent echter dat de juistheid van bovenstaande uitleg niet boven redelijke twijfel is verheven. De Orde meent daarom dat deze kwestie aan het HvJ EU dient te worden voorgelegd.

Deze schriftelijke opmerkingen zijn tot stand gebracht door:

• de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden mr. M.V. Lambooij (voorzitter), prof. mr. J.W. Bellingwout, mw. mr. P.C. van den Brink, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, prof. dr. E.J.W. Heithuis, mw. prof. dr. S.J.C. Hemels, drs. R.A. van der Jagt, prof. dr. P. Kavelaars, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, mr. E.B. van der Stok, prof. dr. J.L. van de Streek, mr. E.A. Visser, mw. mr. B.E.M. den Boer (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving);
• de sectie Formeel Belastingrecht, bestaande uit de NOB-leden mr. F.R. Herreveld (voorzitter), mr. D.G. Barmentlo, mr. F.G. Barnard, mr. B.E.M. den Boer-Drinkenburg, mw. mr. drs. R.M. Bos – Schepers, mr. J.A.R. van Eijsden, mr. B.J.G.L. Jaeger, mw. mr. W.E. Nent, mr. M. Sanders, mr. drs. R. van Scharrenburg, mr. drs. R.W.J. van der Struijk en mw. mr. J.M. van der Vegt;
• de sectie Europees Fiscaal Recht, bestaande uit de NOB-leden drs. B.J. Kiekebeld (voorzitter), drs. H.C. Brouwer, prof. mr. S.C.W. Douma, prof. mr. F.A. Engelen, mr. N. de Haan, prof. dr. H.T.P.M. van den Hurk, drs. R.A. van der Jagt, dhr. J.J.A.M. Korving LLM, dr. mr. F.P.G. Pötgens, mr. D.E. van Sprundel, prof. dr. D.M. Weber en mr. D.S. Smit (secretaris).