Uitspraak Raad van Beroep 9 december 2020 (B 106) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 7 juni 2019 (T 379)

Uitspraak Raad van Beroep 9 december 2020 (B 106) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht 7 juni 2019 (T 379)

Voorzitter: prof. mr. M.E. van Hilten
Leden: mr. drs. P.C. van der Vegt en mr. M.A. de Kleer
Griffier: mr. R. Marchal

Eer en waardigheid (art. 1 RBU; onafhankelijkheid (art. 2 RBU). Klagers verwijten belastingadviseur niet het ontbreken van een opdrachtbevestiging. De Raad van Tucht heeft daarom ten onrechte geoordeeld over de verantwoordelijkheid van de belastingadviseur over de onduidelijkheid van zijn rol en heeft eveneens ten onrechte daarop voortbouwend geoordeeld dat Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer een waardigheid van het beroep. Niet aannemelijk dat belastingadviseur andere werkzaamheden dan die in de hoedanigheid van belastingadviseur heeft verricht en dat daarbij sprake is geweest van (de schijn van) belangenverstrengeling.
 

Gewezen op het beroep van [A], hierna te noemen Klaagster, en [B], hierna te noemen Klager, en hierna tezamen te noemen Klagers,

alsmede het incidentele beroep van [C], voorheen werkzaam bij [D], gevestigd te [E], hierna te noemen Verweerder,

tegen de uitspraak van de Raad van Tucht van 7 juni 2019, nummer 18/379,

op de klacht van Klagers tegen Verweerder.

1. Procesverloop

De klacht bij de Raad van Tucht
1.1. Klagers hebben bij de Raad van Tucht een klacht ingediend tegen Verweerder. Deze klacht is op 2 november 2018 bij de Raad van Tucht ingekomen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft gerepliceerd en Verweerder heeft gedupliceerd. Klagers hebben nadere stukken ingediend, die door de Raad van Tucht op één productie na zijn toegelaten tot de procedure. De Raad van Tucht heeft de zaak behandeld ter zitting van 17 april 2019 te Amsterdam en heeft bij uitspraak van 7 juni 2019 de klacht deels gegrond verklaard. De Raad van Tucht heeft Verweerder een schriftelijke waarschuwing opgelegd. De uitspraak is op 7 juni 2019 aan partijen verzonden. De uitspraak van de Raad van Tucht geldt als hier herhaald en ingelast en is aan deze uitspraak gehecht.

Het beroep van Klagers
1.2. Bij beroepschrift met dagtekening 31 juli 2019, op dezelfde dag ingekomen bij de Raad van Beroep, zijn Klagers in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Verweerder heeft op 4 september 2019 een verweerschrift ingediend.

Het beroep van Verweerder
1.3. Bij incidenteel beroepschrift met dagtekening 6 augustus 2019, op dezelfde dag ingekomen bij de Raad van Beroep, heeft Verweerder incidenteel beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Raad van Tucht. Bij brief van 4 september 2019 heeft Verweerder de gronden van het incidentele beroep ingediend. Klagers hebben op 21 oktober 2019 een verweerschrift ingediend. 

Zitting
1.4. De op 16 maart 2020 geplande zitting van de Raad van Beroep heeft in verband met de Covid-19-pandemie geen doorgang kunnen vinden. De Raad van Beroep heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2020. Daar zijn verschenen Klager, zijn gemachtigde [F] en [G], alsmede Verweerder, zijn gemachtigde [H] en [I]. Klaagster heeft vanuit de [J] aan de zitting deelgenomen met behulp van digitale communicatiemiddelen.

2. De feiten

2.1. Voor de feiten verwijst de Raad van Beroep naar de in onderdeel 2 van de uitspraak van de Raad van Tucht vastgestelde feiten, met uitzondering van onderdeel 2.5, tweede volzin en onderdeel 2.13, tweede volzin en daaronder opgenomen opsomming. Aangezien de overige door de Raad van Tucht vastgestelde feiten in beroep niet zijn betwist, zal de Raad van Beroep van deze feiten uitgaan.

3. De klacht en de beslissing van de Raad van Tucht

3.1. Klagers verwijten Verweerder dat hij heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep en daarmee met art. 1 van het Reglement Beroepsuitoefening (hierna: RBU) door niet alleen belastingadvies te geven, maar ook als een soort taxateur op te treden en de waarde van de boedelbestanddelen vast te stellen, althans hen, onervaren in een kwestie als deze, te bewegen tot het accepteren van de waarde van de certificaten zoals opgenomen in de akte van verdeling. Verweerder is verantwoordelijk voor een onjuist gebleken (te hoge) waarde en daarmee onjuiste verdeling en aangifte erfbelasting. Voorts verwijten zij Verweerder dat hij niet onafhankelijk heeft gehandeld zoals voorgeschreven in art. 2 RBU, door op te treden voor alle erven zonder erop te wijzen dat conflicterende belangen bestonden of konden ontstaan, en druk uit te oefenen om zijn visie te volgen. Verweerder heeft volgens Klagers het voortouw genomen in de afhandeling van de nalatenschap, heeft het vertrouwen van Klagers misbruikt en hen stelselmatig onvoldoende en niet-tijdig geïnformeerd.

3.2. De Raad van Tucht heeft de bewijslast voor de omvang van de rol van Verweerder bij Verweerder gelegd. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat Verweerder zich had moeten realiseren dat er goede afspraken hadden moeten worden gemaakt met alle betrokken partijen, mede omdat er veel mensen bij de afwikkeling van de boedel betrokken waren die niet allemaal voldoende kennis van zaken hadden. Verweerder heeft niet gesteld dat hij zijn visie op zijn rol heeft gedeeld met de erven. De vragen die Klaagster heeft gesteld aan Verweerder maken duidelijk dat Klagers tot het eind nog veel vragen hadden en de vragen wijzen niet op een beperkte rol van Verweerder. Verweerder heeft de uit die vragen blijkende visie van Klagers op zijn rol ook daarna niet weggenomen. Ter voorkoming van onduidelijkheid had Verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht met de erven moeten delen wat zij precies van hem konden verwachten en zich ervan moeten vergewissen dat zij dat werkelijk begrepen. Dat Verweerder dat heeft nagelaten is volgens de Raad van Tucht in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.

3.3. Dat Verweerder opereerde op basis van de veronderstelling dat de belangen van alle erven parallel liepen, laat onverlet de mogelijkheid dat de individuele erven op enig moment verschillende strategieën zouden willen volgen, aldus de Raad van Tucht. Verweerder had daarom alle mogelijkheden met alle betrokkenen moeten bespreken en bij voorkeur schriftelijk vast moeten leggen. Door dit na te laten is naar het oordeel van de Raad van Tucht in beginsel de schijn van belangenverstrengeling gegeven. Omdat dat echter feitelijk onvoldoende duidelijk is geworden maakt de Raad van Tucht Verweerder hiervoor geen tuchtrechtelijk verwijt.

3.4. Het staat niet vast dat de waardes van de boedelbestanddelen onjuist zijn. De bewijslast hieromtrent ligt bij Klagers. Pas als vaststaat dat de waardes onjuist zijn, kan daarover worden geklaagd bij de Raad van Tucht. Het is uitdrukkelijk niet aan de Raad van Tucht om waarderingen te beoordelen, aldus de Raad van Tucht.

3.5. De Raad van Tucht heeft de klacht deels gegrond verklaard en aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing opgelegd.

4. Het geding bij de Raad van Beroep

4.1. Zowel Klagers als Verweerder hebben tegen de uitspraak van de Raad van Tucht beroep ingesteld. 

Het beroep van Klagers
4.2. Klagers voeren aan: 
(i) dat de Raad van Tucht ten onrechte niet heeft beoordeeld hoe Verweerder zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd; 
(ii) dat de belangen van de weduwe niet parallel liepen aan die van de overige erven, zodat er wel degelijk feitelijk sprake was van belangenverstrengeling. Verweerder heeft er doelbewust voor gezorgd dat de waarde van de certificaten en die van het onroerend goed gelijk was; 
(iii) dat Verweerder hen er op had moeten wijzen dat het voor de verdeling noodzakelijk was de waarde in het economische verkeer van de certificaten vast te stellen;
(iv) dat de Raad van Tucht ten onrechte niet het standpunt van Verweerder heeft verworpen dat de waarde van de certificaten er niet toe deed. Verweerder moet aantonen dat de waarde juist was;
(v) dat zij al hun stellingen in eerste instantie herhalen en vragen om een geheel nieuwe beoordeling.

4.3. Verweerder voert bij verweer aan:
ad (i) Klagers hebben niet aangevoerd welke werkzaamheden Verweerder heeft verricht en wat daaraan tuchtrechtelijk laakbaar zou zijn;
ad (ii) De Raad van Tucht heeft terecht geoordeeld dat niet daadwerkelijk sprake is geweest van belangenverstrengeling. Verweerder stond buiten de overeengekomen verdeling. Voor de erfbelasting was niet relevant of het onroerend goed evenveel waard was als de certificaten.
ad (iii) Dit betreft een nieuw verwijt waarvoor geen plaats is in beroep, en bovendien onverenigbaar met het verwijt dat Verweerder als een soort taxateur is opgetreden.
ad (iv) De Raad van Tucht heef terecht de bewijslast van een onjuiste waarde bij Klagers gelegd. De waarde van de certificaten in de aangifte erfbelasting kon niet eens van invloed zijn op de verdeling, omdat de verdeling al in juli 2012 is overeengekomen en goederenrechtelijk is uitgevoerd in februari 2013 en de conceptaangifte erfbelasting op 29 april 2013 aan de executeur is toegestuurd.
ad (v) deze veeggrief kan niet worden toegelaten althans heeft geen betekenis. Verweerder kan zich in redelijkheid niet verweren tegen een dergelijke algemene grief.

Het incidentele beroep van Verweerder
4.4. Verweerder voert in zijn incidentele beroepschrift aan:
(i) Ten onrechte heeft de Raad van Tucht als feit vastgesteld dat Verweerder aanwezig was bij het overlijden van erflater. Ook ten onrechte is vastgesteld dat Klaagster de vragen die zij in het vliegtuig genoteerd heeft ook heeft gesteld aan Verweerder. Het ligt ook niet voor de hand om de betreffende (niet-fiscale) vragen aan Verweerder te stellen in plaats van aan de notaris of de executeur. 
(ii) De Raad van Tucht heeft miskend dat Verweerder niets van doen had met de verdeling op grond van het huwelijksvermogensrecht. De rol van Verweerder was voor iedereen duidelijk. Er was geen aanleiding om zijn rol nader toe te lichten. 
(iii) De Raad van Tucht heeft de bewijslast ter zake van zijn rol verkeerd verdeeld.
(iv) Van schijn van belangenverstrengeling is geen sprake. De Raad van Tucht ziet over het hoofd dat Verweerder aangiften erfbelasting en inkomstenbelasting verzorgde. Hierbij is het niet mogelijk om voor individuele erfgenamen verschillende strategieën te volgen. Het erfdeel van de kinderen is gelijk. 
(v) Ten onrechte heeft de Raad van Tucht een maatregel opgelegd.

4.5. Bij incidenteel verweerschrift hebben Klagers als volgt op het incidentele beroep gereageerd. De nalatenschap is niet correct en conform het testament verdeeld. Verweerder is degene die de verdeling tot stand heeft gebracht en heeft Klagers ervan overtuigd dat zij de akte van verdeling moesten tekenen. Hij is de enige die zich heeft uitgelaten over de waarde van de certificaten. Hij heeft ook de fiscus onjuist voorgelicht. 
Klaagster biedt aan onder ede te verklaren dat zij de betreffende vragen aan Verweerder heeft gesteld. De executeur heeft gemaild dat hij blind zou varen op Verweerder in financiële en accountants-technische zaken, en Verweerder heeft hier nooit tegen geprotesteerd. De notaris gaat slechts uit van wat hem wordt medegedeeld. Verweerder draait om zijn brief van 28 januari 2013 heen, die gaat over de verdeling van de huwelijksgemeenschap én de nalatenschap. Alle vermogensbestanddelen worden genoemd en van een waarde voorzien. 
Klagers gingen ervan uit dat Verweerder de leiding had bij de verdeling. Uit het dossier blijkt dat Verweerder die rol ook op zich heeft genomen. Dat Verweerder niets van doen had met de verdeling van de huwelijksgemeenschap is onjuist. Voor een juiste aangifte erfbelasting moest Verweerder vaststellen of de verdeling van de huwelijksgemeenschap juist was verlopen. Dat hij zich daarmee uitvoerig heeft beziggehouden blijkt uit de brief van 28 januari 2013.
Objectief kan worden vastgesteld dat de belangen van de weduwe niet parallel liepen aan die van de overige erfgenamen, maar ook de belangen van Klagers liepen niet parallel aan die van de andere twee kinderen. De andere twee kinderen hadden namelijk alle zeggenschap in de onderneming en ook nog eens hoge salarissen daaruit.

5. Beoordeling van de beroepen

5.1. Omdat voor de uitkomst van de zaak niet relevant is of Verweerder aanwezig was bij het overlijden van erflater, zal de Raad van Beroep dit feit, dat door Verweerder wordt betwist, niet als vaststaand in aanmerking nemen.

5.2. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard is de Raad van Beroep van oordeel dat de inhoud van het vóór het passeren van de akte van verdeling gevoerde gesprek in deze procedure ongewis is gebleven. Verweerders klacht dat de Raad van Tucht ten onrechte heeft vastgesteld dat Klaagster de vragen die zij in het vliegtuig genoteerd heeft, ook heeft gesteld aan Verweerder, is derhalve gegrond. De Raad van Beroep passeert het aanbod van Klaagster om onder ede een verklaring af te leggen. Het tuchtrecht kent niet de mogelijkheid van het horen van één van de partijen als getuige.

5.3. Gelet op de in eerste aanleg geformuleerde klacht alsmede de uitdrukkelijke verklaring in beroep van Klagers dat zij Verweerder niet het ontbreken van een opdrachtbevestiging verwijten, is de Raad van Beroep van oordeel dat de Raad van Tucht zich ten onrechte heeft uitgelaten over de verantwoordelijkheid van Verweerder ten aanzien van de (on)duidelijkheid met betrekking tot zijn rol. Dat brengt mee dat de Raad van Tucht ten onrechte daarop voortbouwend heeft geoordeeld dat Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep. Het beroep van Verweerder is derhalve gegrond.

5.4. De Raad van Beroep is van oordeel dat ook als er geen opdrachtbevestiging (meer) is, degene die stelt dat – in afwijking van hetgeen gebruikelijk is – de opdracht of de uitgevoerde werkzaamheden meer omvatten dan alleen werkzaamheden in de hoedanigheid van belastingadviseur, daarvoor de bewijslast draagt. Klagers hebben naar het oordeel van de Raad van Beroep niet aannemelijk gemaakt dat Verweerder betrokken was bij de verdeling zoals die in juli 2012 bij notarieel opgemaakte overeenkomst is overeengekomen, laat staan in een andere rol dan die van belastingadviseur. Omdat niet is komen vast te staan dat Verweerder actief betrokken is geweest bij de in juli 2012 overeengekomen verdeling, kan geen sprake zijn van (schijn van) belangenverstrengeling bij diezelfde verdeling. De Raad van Beroep acht voorts aannemelijk dat de waarde van de certificaten niet van belang was bij de goederenrechtelijke uitvoering in februari 2013 van de eerder overeengekomen verdeling. Op het voorgaande stuiten de beroepsgronden van Klagers die in onderdeel 4.2 zijn opgenomen onder (ii), (iii) en (iv) af.

5.5. Ook overigens hebben Klagers onvoldoende aangevoerd waaruit blijkt dat Verweerder een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.6. Uit het voorgaande volgt dat de Raad van Tucht de klacht ten onrechte deels gegrond heeft verklaard. Het incidentele beroep van Verweerder is derhalve gegrond. Het beroep van Klagers is ongegrond.

6. Proceskosten

De Raad van Beroep ziet geen aanleiding om een van de partijen te veroordelen in de proceskosten van de wederpartij.
 

7. Beslissing

De Raad van Beroep verklaart het beroep van Klagers ongegrond, het incidentele beroep van Verweerder gegrond, vernietigt de uitspraak van de Raad van Tucht en verklaart de klacht in al zijn onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door prof. mr. M.E. van Hilten, voorzitter, mr. drs. P.C. van der Vegt en mr. M.A. de Kleer, leden van de Raad van Beroep, in tegenwoordigheid van mr. R. Marchal als griffier, en door de voorzitter en de griffier ondertekend op 9 december 2020.