Uitspraak Raad van Tucht 19 juni 2017 (T 358)

Uitspraak Raad van Tucht 19 juni 2017 (T 358)

Voorzitter: mr. L.F. Gerretsen-Visser
Leden: mr. G. Bout en drs. P.H.M. Flipsen
Griffier: mr. J.J.G.M. van Nunen

• Overschrijding van de relatieve verjaringstermijn gerechtvaardigd gelet op de omvang en complexiteit van het dossier.
• Het is niet aan de Raad van Tucht om invulling te geven aan het materiële belastingrecht. Klachten over schending van wet- en regelgeving kunnen pas in aanmerking worden genomen als zulks is komen vast te staan.
• Het middellijk in rekening brengen van extravagante bedragen aan stichtingen waarvan Verweerder bestuursvoorzitter is, is in strijd met de eer en waardigheid van het beroep en met de onafhankelijkheid die van een NOB-lid mag worden verwacht. Dergelijk handelen rechtvaardigt in beginsel de maatregel van ontzetting uit het lidmaatschap van de NOB. Gelet echter op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval acht de Raad van Tucht de maatregel van schorsing als lid van de NOB voor de maximale duur van zes maanden op zijn plaats.
• De tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel is thans niet opportuun nu Verweerder geen lid meer is van de NOB. De opgelegde maatregel zal ten uitvoer worden gelegd op het moment dat Verweerder wederom lid wordt van de NOB.

Gewezen op de klacht van de Directeur-Generaal van de Belastingdienst, hierna te noemen Klager,

tegen

Verweerder.

1. De loop van het geding

1.1. De klacht tegen Verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 19 mei 2016. Verweerder heeft op 27 juni 2016 een verweerschrift ingediend en is in de gelegenheid gesteld dit nader te motiveren. Hij heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt op 9 december 2016. Klager heeft op 5 januari 2017 een conclusie van repliek ingediend waarbij hij het tweede klachtonderdeel heeft gewijzigd in die zin dat geen sprake meer is van een primair en subsidiair tweede klachtonderdeel, maar van twee gelijkwaardige klachtonderdelen. Verweerder heeft door middel van een conclusie van dupliek op 2 februari 2017 gereageerd op de conclusie van repliek van Klager.

1.2. Ter zitting van de Raad van Tucht op 19 mei 2017 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord namens Klager D en E en namens Verweerder F en G. Van de zitting op 19 mei 2017 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Verweerder was ten tijde van de verweten handelingen (2007-2012) belastingadviseur en partner bij het belastingadvieskantoor te C. Tevens was Verweerder voorzitter van (onder meer) vier ANBI-stichtingen, te weten Stichting W, Stichting X, Stichting Y en Stichting Z (hierna gezamenlijk: de stichtingen).

2.3. In het najaar van 2011 heeft het ANBI-team van de Belastingdienst bij de stichtingen een boekenonderzoek uitgevoerd met als doel te toetsen of de ANBI-statussen terecht waren verleend. Tijdens dit onderzoek rezen er bij het ANBI-team vragen met betrekking tot de uren die door de bestuursvoorzitter (Verweerder) via het belastingadvieskantoor werden gedeclareerd. In mei 2012 is naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek het TRAFI-team van de Belastingdienst ingeschakeld. Het TRAFI-team heeft een derdenonderzoek ingesteld bij het belastingadvieskantoor. In oktober 2012 heeft het TRAFI-team urenstaten van Verweerder ontvangen over de periode 2008 tot en met 2012. In januari 2013 heeft het TRAFI-team een door H opgesteld onderzoeksrapport ontvangen betreffende de urendeclaraties van Verweerder. Op 25 maart 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen leden van het TRAFI-team en het dagelijks bestuur van het belastingadvieskantoor.

2.4. Uit het onderzoek van H blijkt dat Verweerder in de jaren 2008 tot en met 2012 gemiddeld 84% van zijn gefactureerde uren heeft besteed aan zijn werk voor de stichtingen. Via het belastingadvieskantoor heeft Verweerder in die periode in totaal € xxx (exclusief BTW) bij de stichtingen gedeclareerd.

2.5. Uit de stukken die Klager bij zijn klaagschrift heeft gevoegd blijkt dat Verweerder bij het aanvragen van de ANBI-statussen van de stichtingen alle vragen op het ANBI-aanvraagformulier met ‘ja’ heeft beantwoord.

2.6. Klager heeft de ANBI-statussen na afloop van het onderzoek en na de installatie van een nieuw bestuur niet (al dan niet met terugwerkende kracht) ingetrokken.

2.7. Naast het fiscale onderzoek naar de vraag of de ANBI-statussen terecht zijn toegekend en de onderhavige tuchtprocedure, is tevens een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar het handelen van Verweerder.

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder dat zijn handelen of nalaten in strijd is met de artikelen 1 (eer en waardigheid), 2 (onafhankelijkheid) en 13 (honorarium) van het Reglement Beroepsuitoefening (hierna: het RBU). Kort samengevat verwijt hij Verweerder:

1. het opzettelijk onjuist invullen van ANBI-aanvraagformulieren waardoor de Belastingdienst aan de stichtingen ten onrechte de ANBI-status heeft toegekend;
2. het, in strijd met de ANBI-wetgeving, middellijk ontvangen van vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden voor de stichtingen, anders dan een onkostenvergoeding of vacatiegeld;
3. het middellijk declareren van een bestuurdersvergoeding, waarbij de hoogte van het honorarium niet in overeenstemming is met de aard van de verrichte werkzaamheden;
4. het verrichten van werkzaamheden die onverenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van een belastingadviseur door het optreden als bestuurder van een cliënt waarmee een ontoelaatbare belangenverstrengeling dan wel een bedreiging van de onafhankelijkheid als gevolg van eigen belang en/of als gevolg van zelftoetsing in het leven is geroepen.

Ad 1) Klager stelt dat Verweerder de volgende vragen op het ANBI-aanvraagformulier opzettelijk onjuist, dat wil zeggen ten onrechte met ‘ja’, heeft beantwoord: vraag 1e (betreffende de waarborging dat een bestuurslid niet over het vermogen van de ANBI kan beschikken), vraag 1f (betreffende de beloning van de bestuursleden) en vraag 1g (betreffende actuele beleidsplannen).

Ad 2) Klager acht niet van belang dat Verweerder niet onmiddellijk, maar via het belastingadvieskantoor vergoedingen aan de stichtingen in rekening heeft gebracht voor bestuurswerkzaamheden voor de stichtingen.

Ad 3) Verweerder bracht zowel voor zijn fiscale als voor zijn bestuurswerkzaamheden hetzelfde tarief van € xxx tot € xxx (exclusief BTW) per uur in rekening.

Ad 4) Klager stelt dat Verweerder middellijk – in de vorm van winstuitkeringen – profijt had van zijn declaraties aan de stichtingen en dat hij voor zijn positie bij het belastingadvieskantoor afhankelijk was geworden van de declaraties die hij aan de stichtingen stuurde, aangezien dit 84% van zijn gefactureerde uren betrof. Voorts was er niemand, noch bij het belastingadvieskantoor, noch bij de stichtingen, die de adviezen van Verweerder toetste. Verweerder heeft in het geheel geen maatregelen genomen om zijn onafhankelijkheid te waarborgen.

De omstandigheid dat het dagelijks bestuur dan wel de kantoorleiding van het belastingadvieskantoor op enig moment op de hoogte zou zijn geweest van de omvang van de declaraties van Verweerder aan de stichtingen, en de omstandigheid dat Verweerder tegenover de principalen van de stichtingen geen geheim maakte van de door hem verstuurde declaraties, ontslaat Verweerder naar de mening van Klager niet van zijn individuele verantwoordelijkheid als lid van de NOB.

Klager stelt zich op het standpunt dat de ingediende klacht ontvankelijk is. Klager gaat niet lichtvaardig om met het indienen van een klacht en wilde alvorens een klacht in te dienen eerst zelf onderzoek doen en bovendien Verweerder de mogelijkheid bieden zich uit te laten over de resultaten van de verschillende onderzoeken.

4. Het verweer

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de klachten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat de relatieve verjaringstermijn van drie jaar is verstreken. Naar de mening van Verweerder heeft Klager te lang gewacht met het indienen van zijn klacht terwijl het Klager reeds in een vroeg stadium, uiterlijk in het voorjaar van 2013, duidelijk moet zijn geweest dat mogelijk sprake is geweest van klachtwaardig handelen. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel moet het Verweerder in een nog eerder stadium duidelijk zijn geweest dat mogelijk sprake was van klachtwaardig handelen. I, één van de medewerkers van de Belastingdienst die het boekenonderzoek heeft verricht, heeft verklaard dat er direct na afloop van het boekenonderzoek genoeg aanwijzingen waren om de ANBI-statussen per direct in te trekken.

Afgezien van de (niet-)ontvankelijkheid van de klacht meent Verweerder dat met name het eerste en tweede klachtonderdeel zich niet lenen voor een tuchtrechtelijke beoordeling. Verweerder meent dat Klager het tuchtrecht wat betreft die klachtonderdelen als oneigenlijk middel gebruikt om vragen van materieel belastingrecht te beslechten.

Indien wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de zaak zijn de standpunten van Verweer als volgt.

Ad 1) Verweerder heeft de ANBI-aanvraagformulieren in zijn hoedanigheid van bestuursvoorzitter van de stichtingen ingediend en niet in de hoedanigheid van belastingadviseur. Voorts blijkt uit eigen onderzoek van het belastingadvieskantoor dat er mogelijk wat discussiepunten zijn betreffende de ANBI-statussen van de stichtingen. Het was dus niet evident dat de ANBI-statussen ten onrechte waren verleend.

Verweerder bestrijdt de stelling van Klager dat hij over het vermogen van de stichtingen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Verweerder had bij de besteding van gelden steeds de instemming nodig van zijn medebestuursleden en hij heeft nimmer geld naar zichzelf overgemaakt. De declaraties voor de werkzaamheden van Verweerder verliepen steeds via het belastingadvieskantoor. Wat betreft het al dan niet ontbreken van beleidsplannen meent Verweerder dat een beleidsplan niet een afzonderlijk geschrift hoeft te zijn.

Ad 2) De stelling dat ook het declareren van een middellijke vergoeding op grond van de ANBI-wetgeving niet is toegestaan is een partijstandpunt en kan niet als recht worden aangenomen. Daarnaast benadrukt Verweerder dat zowel het huidige bestuur als het interim-bestuur met toestemming van de Belastingdienst een hogere vergoeding (hebben) ontvangen dan de normbedragen die door de Belastingdienst normaliter worden gehanteerd. Het ontvangen van een bestuurdersbeloning – zou daarvan al sprake zijn – is volgens Verweerder niet verboden of klachtwaardig, maar kan enkel tot gevolg hebben dat de ANBI-statussen van de stichtingen worden ingetrokken.

Ad 3) Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de beoordeling of een redelijk verband bestaat tussen de aard van de verrichte werkzaamheden en de in rekening gebracht uurtarieven de cliënt leidend moet zijn. Verweerder wijst erop dat in deze zaak geen declaratiegeschil bestaat tussen hem en de stichtingen en dat de Raad van Tucht om die reden extra terughoudend moet zijn bij de toetsing van dit klachtonderdeel.

Ad 4) Verweerder erkent – terugkijkend – dat de situatie niet optimaal was. Verweerder stelt dat hij zich er nooit van bewust is geweest dat door zijn bestuursvoorzitterschap bij de stichtingen zijn onafhankelijkheid als belastingadviseur in het gedrang kon komen. Verweerder is hier naar eigen zeggen ook niet door het belastingadvieskantoor op gewezen. Voorts wijst Verweerder op het gewijzigd inzicht binnen de NOB met betrekking tot bestuursfuncties van belastingadviseurs. 

Verweerder benadrukt dat de principalen van de stichtingen bewust Verweerder hebben aangezocht als bestuursvoorzitter en dat nimmer een geheim is gemaakt van de omvang van de declaraties. Ook de medebestuurders, andere adviseurs van de stichtingen en het dagelijks bestuur van het belastingadvieskantoor waren op de hoogte van de declaraties.

5. Ontvankelijkheid

Ad 1) De vraag of Verweerder opzettelijk de ANBI-aanvraagformulieren onjuist heeft ingevuld kan pas na afronding van de strafrechtelijke procedure worden beoordeeld. Aangezien deze procedure thans nog loopt, is het verstrijken van een verjaringstermijn niet aan de orde. Het eerste klachtonderdeel is dan ook ontvankelijk.

Ad 2, 3, 4) Na ontvangst van het onderzoeksrapport van H en na de bespreking op 25 maart 2013 tussen leden van het TRAFI-team en het dagelijks bestuur van het belastingadvieskantoor moet het Klager duidelijk zijn geweest dat mogelijk sprake was van klachtwaardig handelen. De onderhavige zaak is evenwel, met name gelet op de omvang en complexiteit van het dossier, dermate specifiek dat overschrijding van de relatieve verjaringstermijn van drie jaar met ongeveer twee maanden niet zodanig is dat deze tot niet-ontvankelijkheid van de klachtonderdelen 2, 3 en 4 zou moeten leiden. Ook deze klachtonderdelen zijn derhalve ontvankelijk.

6. Beoordeling van de klacht

6.1. Klachtonderdeel 1: het opzettelijk onjuist invullen van ANBI-aanvraagformulieren.

6.1.1. Het ligt op de weg van Klager om te bewijzen dat de ANBI-aanvraagformulieren door Verweerder opzettelijk onjuist zijn ingevuld. Pas als dat vaststaat, kan daarover worden geklaagd bij de Raad van Tucht. Het is uitdrukkelijk niet aan de Raad van Tucht om invulling te geven aan het materiële belastingrecht.

6.1.2. Nu niet is komen vast te staan dat Verweerder de ANBI-aanvraagformulieren opzettelijk onjuist heeft ingevuld, acht de Raad van Tucht klachtonderdeel 1 ongegrond.

6.2. Klachtonderdeel 2: het in strijd met de ANBI-wetgeving middellijk ontvangen van (te hoge) vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden voor de stichtingen.

6.2.1. Ook ten aanzien van dit klachtonderdeel ligt het op de weg van Klager om te bewijzen dat de door Verweerder via het belastingadvieskantoor gefactureerde bedragen niet in overeenstemming zijn met de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Pas als dat vaststaat, kan daarover worden geklaagd bij de Raad van Tucht. Dat ook een middellijke vergoeding kwalificeert als een niet toegestane bestuurdersvergoeding is naar Klager ook ter zitting heeft erkend een partijstandpunt dat niet is onderbouwd met wet- en regelgeving of rechtspraak. Het is uitdrukkelijk niet aan de Raad van Tucht om invulling te geven aan het materiële belastingrecht.

6.2.2. Gelet op het bovenstaande acht de Raad van Tucht klachtonderdeel 2 ongegrond.

6.3. Klachtonderdelen 3 en 4: het declareren van een honorarium dat niet in overeenstemming is met de aard van de verrichte werkzaamheden en belangenverstrengeling.

6.3.1. De klachtonderdelen 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.3.2. Uit de door de Raad van Tucht als vaststaand aangemerkte feiten volgt dat de declaraties die Verweerder via het belastingadvieskantoor in rekening heeft gebracht voor zijn werkzaamheden voor de stichtingen extravagant waren. Voorts strekten deze declaraties, gefactureerd via het belastingadvieskantoor, (mede) ten voordele van Verweerder zelf omdat hij voor zijn (inkomens)positie bij het belastingadvieskantoor (mede) afhankelijk was van de declaraties die hij verstuurde naar de stichtingen. Het voorgaande brengt met zich dat het handelen van Verweerder in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur (artikel 1 RBU) en ook overigens in strijd is met de onafhankelijkheid die van een NOB-lid mag worden verwacht (artikel 2 RBU).

6.3.3. Aan het voorgaande doet niet af dat Verweerder met zijn handelen goed meende te doen - conform de ”letter of wishes” van de principalen van de stichtingen - en dat hij gedurende een reeks van jaren niet gesanctioneerd werd door het belastingadvieskantoor. Het was immers de eigen verantwoordelijkheid van Verweerder als NOB-lid om zich te onthouden van dergelijk handelen.

6.3.4. De Raad van Tucht acht de klachtonderdelen 3 en 4 gegrond.

6.4. Op te leggen maatregel

Nu de klachtonderdelen 3 en 4 gegrond zijn is een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats.

Het handelen van Verweerder rechtvaardigt in beginsel de maatregel van ontzetting uit het lidmaatschap van de NOB. Gelet echter op het feit dat de principalen van de stichtingen ermee hebben ingestemd dat Verweerder zijn werkzaamheden zou verrichten tegen zijn reguliere tarief bij het belastingadvieskantoor, dat nimmer negatieve opmerkingen zijn gemaakt over zijn werk voor de stichtingen, dat zijn werk bij de stichtingen werd gefaciliteerd door het belastingadvieskantoor en dat Verweerder slechts op indirecte wijze profijt heeft gehad van de via het belastingadvieskantoor gefactureerde bedragen, acht de Raad van Tucht in het onderhavige geval de maatregel van schorsing als lid van de NOB voor de maximale duur van zes maanden op zijn plaats. Daarbij merkt de Raad van Tucht op dat tenuitvoerlegging van de maatregel thans niet opportuun is omdat Verweerder al geruime tijd geen lid meer is van de NOB en dat door zijn gemachtigde tijdens de zitting is verklaard dat Verweerder thans niet als belastingadviseur werkzaam is en ook niet voornemens is in de toekomst als zodanig aan de slag te gaan. 

7. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond en verklaart de klachtonderdelen 3 en 4 gegrond.

Legt aan Verweerder de maatregel van schorsing als lid van de NOB voor de duur van zes maanden op. Deze maatregel zal ten uitvoer worden gelegd op het moment dat Verweerder wederom lid wordt van de NOB.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, de heer mr. G. Bout en de heer drs. P.H.M. Flipsen, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 19 mei 2017 in aanwezigheid van mevrouw mr. J.J.G.M. van Nunen als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing   dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken   is door voorzitter en griffier ondertekend op 19 juni 2017.