Uitspraak Raad van Tucht 24 juni 2015 (T340)

Uitspraak Raad van Tucht 24 juni 2015 (T340). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 29 december 2015 (B 92).

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. F.M.M. Duynstee en mr. W.A. Dijkstra
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

"Optreden van lid valt binnen de mondeling verruimde opdracht. Van ondeskundigheid of buitensporige declaraties is geen sprake. Adequate interne klachtbehandeling."

Gewezen op de klacht van de heer A, kantoorhoudende te B (hierna: Klager)

tegen

de heer C (hierna: Verweerder 1) en de heer D (hierna: Verweerder 2), leden van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij E, kantoorhoudende te F, hierna gezamenlijk te noemen: Verweerders.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerders, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 15 december 2014. Verweerders hebben ieder een verweerschrift ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 9 juni 2015 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerders behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klager en Verweerder 1. Verweerder 1 heeft ter zitting een volmacht overgelegd waaruit blijkt dat hij Verweerder 2 vertegenwoordigt ter zake van de klacht die Klager tegen Verweerder 2 heeft gericht. De volmacht wordt tot de gedingstukken gerekend.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klager is adviseur van mevrouw G (hierna: G). G was enig aandeelhouder en directeur van H B.V. (hierna: de BV). G is met de BV in 1996 een vervroegd pensioen, ingaande 1 oktober 2006 overeengekomen (hierna het prepensioen). De BV heeft voorts ten behoeve van G een pensioenverzekering afgesloten bij Zwitserleven, ingaande 1 oktober 2011 in de vorm van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule (hierna: de pensioenverzekering). Het prepensioen gaf recht op een maandelijkse uitkering van € 1.037. Voorts hield G een rekening-courant aan bij de BV (hierna: de rekening-courant).

2.3. Ter zake van de pensioenverzekering is in 1998 ten laste van het vermogen van de BV een koopsom ten bedrage van fl. 170.000 gekomen, en in de jaren 1999 en 2000 steeds een premielast van fl. 22.856.

2.4. In 2000 heeft G alle rechten en verplichtingen ter zake van de pensioenverzekering van de BV overgenomen, waarbij is overeengekomen dat G de pensioenverzekering bij Zwitserleven in privé kan gebruiken voor een ouderdomspensioen en de pensioenrechten uit de pensioenbrief van 1996 worden ingetrokken.

2.5. In de jaren 2001 tot en met 2005 zijn de pensioenpremies ten behoeve van de pensioenverzekering steeds ten laste van het vermogen van de BV gekomen. Deze premies heeft G in 2007 aan de BV vergoed door middel van een boeking in de rekening-courant.

2.6. Vanaf 2006 zijn er geen pensioenpremies meer ten laste van het vermogen van de BV gebracht. Voor het geval G vanaf 2006 de pensioenpremies heeft betaald, heeft de belastingdienst haar, gelet op de geringe omvang van de in de belastingaangiften van G verantwoorde bezittingen, gevraagd uit te leggen hoe zij de verschuldigde premies heeft kunnen betalen.

2.7. G heeft de uitkering uit het prepensioen nimmer ontvangen maar steeds als vordering bijgeboekt in de rekening-courant. Met betrekking tot het jaar 2007 heeft G daarover een procedure gevoerd omdat zij van mening was dat de uitkering uit het prepensioen ten bedrage van € 12.444 niet tot haar belastbaar inkomen in 2007 behoorde. Het gerechtshof te Amsterdam heeft G in hoger beroep in het ongelijk gesteld. Het daartegen door G ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad niet‑ontvankelijk verklaard. In die procedure was de pensioenverzekering niet in geschil. Het gerechtshof overwoog dienaangaande:

“4.6. Belanghebbende [G; RvT] heeft, mede in verband met een over het jaar 2011 lopende discussie met de Belastingdienst, de vraag aan de orde gesteld tot welke box een tot haar vermogen behorende Zwitserlevenpolis [de pensioenverzekering; RvT] gerekend dient te worden. Aan beantwoording van die vraag komt het Hof niet toe aangezien beide partijen zich voor het onderhavige jaar op het standpunt stellen dat die polis in box 3 hoort.”

2.8. In 2012 is de BV failliet verklaard en ontbonden.

2.9. Op de in 2011 tot uitkering gekomen pensioenverzekering ten bedrage van € 319.338 is ingehouden loonheffing en revisierente in mindering gekomen.

2.10. G heeft bezwaar gemaakt tegen de aan haar opgelegde aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2011. Het bezwaar betrof niet de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering (box 1 of box 3). Naar aanleiding van het bezwaar wenste Klager te worden gehoord. Daarbij zou ook de kwalificatie van de pensioenverzekering ter sprake komen.

2.11. Met het oog op de hoorzitting heeft Klager Verweerder 1 verzocht de belastingdienst ervan te overtuigen dat de pensioenverzekering in box 3 thuishoort en niet, zoals de belastingdienst meent, in box 1. In een brief van 6 mei 2014 schreef Verweerder 1 aan Klager onder meer:

“De polis is in beginsel een pensioenpolis die in Box 1 thuishoort. U gaf aan dat de AVA van [H] B.V. in 2000 heeft besloten om de polis los te koppelen van de pensioenverplichtingen. Sindsdien zijn de premies telkens betaald door mevrouw [G]. De premies zijn door haar niet in aftrek gebracht. (...). Naar mijn mening kwalificeert de polis niet als pensioen- of lijfrentepolis, zodat hij in Box 3 thuishoort.”

2.12. In een aan Verweerder 1 gerichte brief van 7 juli 2014 schreef Klager onder meer:

“De bedoeling is de bel. dienst duidelijk te maken, dat er sprake is van een Box 3 polis (...)”.

2.13. Op 15 juli 2014 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting zijn meer kwesties dan enkel de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering aan de orde gekomen. Zo is ook de fiscale behandeling van het prepensioen in 2011 ter sprake gekomen. Ook daarover heeft Verweerder 1 toen met de belastingdienst gesproken. Tevens heeft Verweerder 1 beproefd of ter zake van de pensioenverzekering een compromis mogelijk was in die zin dat een deel ervan in box 3 en een deel ervan in box 1 in aanmerking zou worden genomen waarbij tevens de revisierente zou worden vermeden. Over de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering in relatie tot de procedure over het jaar 2007 (zie punt 2.7 hiervoor) vermeldt het verslag van de hoorzitting (hierna: het verslag):

“De rechters bij de Rechtbank en het Hof hebben (...) geoordeeld dat dit aspect [de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering; RvT] niet tot het geschil behoort dat aan hen ter beoordeling is voorgelegd. De Hoge Raad heeft de kwestie niet ontvankelijk verklaard. Op grond van de tekst [van] deze uitspraken en arresten is mevrouw [G] van mening dat de rechters bevestigen dat er sprake is van een kapitaalverzekering. De belastingdienst is van mening dat er nog steeds sprake is van een pensioenpolis.”

2.14. De belastingdienst heeft het verslag naar Klager gestuurd. Ter informatie heeft de belastingdienst een afschrift van het verslag naar Verweerder 1 gezonden. Klager heeft Verweerder 1 bij fax geïnstrueerd niet op het verslag te reageren en geen tijd meer aan de kwestie te besteden.

2.15. Enige tijd - niet direct - na de hoorzitting heeft Klager Verweerder 1 aangegeven dat Verweerder 1 tijdens de hoorzitting buiten de grenzen van zijn opdracht is gegaan door niet uitsluitend over de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering te praten maar ook over het prepensioen en daarnaast ter zake van de pensioenverzekering een compromis voor te stellen terwijl daar evenmin opdracht voor was gegeven. In een aan Klager gerichte brief van 5 september 2014 merkt Verweerder 1 met betrekking tot het prepensioen op:

“Met betrekking tot de kwestie van het prepensioen stel je dat ik geen opdracht had daarover te spreken. Ik herinner je er aan, dat je mij in de lobby bij de Belastingdienst uitdrukkelijk hebt verzocht die dag het woord te voeren omdat jij daar zelf te emotioneel betrokken voor zou zijn.”

2.16. Met betrekking tot de pensioenverzekering schreef Verweerder 1 in voormelde brief:

“Ten aanzien van de pensioenpolis merk ik op, dat ik bij herhaling heb gewezen op het belang van de vraag of er per saldo pensioenpremies ten laste van [H] B.V. of mevrouw [G] zijn gekomen. (...). Je hebt echter telkens aangegeven dat er per saldo geen premies in aftrek waren gebracht. Op basis van de door de Belastingdienst tijdens de bespreking overgelegde stukken blijken er wel degelijk premies in aftrek te zijn gebracht, die slechts gedeeltelijk zijn terugbetaald. Je hebt mij dus niet juist ingelicht.”

2.17. Klager heeft zich bij brief van 31 oktober 2014 bij Verweerder 2 - directeur van F - beklaagd over de handelwijze van Verweerder 1. Bij brief van 14 november 2014 heeft Verweerder 2 Klager bericht dat hij van mening is dat Verweerder 1 zich niet onprofessioneel heeft gedragen.

2.18. Op 20 november 2014 hebben Klager en Verweerder 2 telefonisch contact gehad over de klacht van Klager over de handelwijze van Verweerder 1 (hierna: het telefoongesprek). Verweerder 2 heeft in het telefoongesprek toegezegd dat hij de zaak (nogmaals) in beraad zal nemen en weer contact met Klager op zal nemen.

2.19. Na het telefoongesprek heeft Verweerder 2 op 11, 12 en 15 december 2014 in totaal zes keer - steeds tevergeefs - geprobeerd via de telefoon dan wel per fax in contact te komen met Klager om hem mee te delen dat hij het toegezegde nadere onderzoek heeft verricht maar dat dat voor hem geen aanleiding gaf terug te komen van zijn standpunt dat Verweerder 1 niet onprofessioneel heeft gehandeld. Uiteindelijk heeft Verweerder 2 op 19 december 2014 een brief met die boodschap naar Klager verzonden. Klager heeft deze brief niet gezien omdat hij toen in het buitenland zat.

2.20. Verweerder 1 heeft Klager een nota van € 3.107,89 en een nota van € 2.204,50 (inclusief BTW) gestuurd.

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder 1 dat hij:

I          in weerwil van de opdracht ook over het prepensioen heeft gesproken;

II         ter zake van de pensioenverzekering zonder vooroverleg een compromis heeft voorgesteld, hetgeen de belangen van G direct dan wel indirect schaadde omdat zij de pensioenverzekering geheel in box 3 wilde hebben; en

III       te veel heeft gedeclareerd voor de voorbereidende werkzaamheden.

Voorts heeft hij zonder bezwaar van Verweerder 1 ter zitting zijn klacht nog als volgt aangevuld dat Verweerder 1:

IV       de opdracht meteen had moeten weigeren als hij direct al van mening was dat niet verdedigbaar was dat de pensioenverzekering in box 3 thuishoort; en

V         hij niet heeft gemeld dat hij niet op het verslag heeft gereageerd.

Klager verwijt Verweerder 2 dat hij zijn toezegging om op de klacht van Klager over de handelwijze van Verweerder 1 terug te komen niet na is gekomen omdat Klager na het telefoongesprek niets meer van Verweerder 2 heeft gehoord. Zo al waar is dat Verweerder 2 wel contact met Klager heeft gezocht, heeft het te lang geduurd voordat Verweerder 2 voor het eerst sinds het telefoongesprek contact met Klager heeft gezocht.

4. Het verweer

Verweerder 1 stelt zich op het standpunt dat hij vakbekwaam is en ook professioneel heeft gehandeld. Uit het standpunt van de belastingdienst en de uitspraken van de rechters over het geschil over het jaar 2007 blijkt niet dat de belastingdienst met betrekking tot het jaar 2011 het standpunt heeft ingenomen dat de pensioenverzekering in box 3 thuishoort. Voorts heeft Klager onvolledige dan wel onjuiste informatie verstrekt, hetgeen duidelijk werd tijdens de hoorzitting. Toen bleek dat G niet alle premies had betaald. Verder is geen sprake van het (zonder overleg) buiten de grenzen van de opdracht treden, mede omdat de mogelijkheid van een compromis is besproken onder het voorbehoud van goedkeuring door G en uitsluitend voor het geval G niet aannemelijk kon maken dat zij alle premies had betaald. Wat de hoogte van de declaraties betreft is van belang dat met Klager is overeengekomen dat zou worden gewerkt op basis van het gewerkte aantal uren. Gelet op de complexiteit van de zaak en het financiële belang is het aantal gewerkte uren redelijk.

Verweerder 2 stelt zich op het standpunt dat hij na het telefoongesprek wel degelijk contact met Klager heeft gezocht, zodat de tegen hem gerichte klacht feitelijke grondslag mist. Hij heeft op verzoek van Klager getracht Klager telefonisch en per fax te bereiken. Omdat Klager niet bereikbaar was via de fax of het telefoonnummer (Klager maakt geen gebruik van e-mail of mobiele telefoon) heeft Verweerder 2 op 19 december 2014 zijn reactie per brief gezonden.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. De Raad van Tucht begrijpt de klacht zó dat Klager Verweerder 1 verwijt artikel 1 (eer en waardigheid) van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement) te hebben geschonden, alsook artikel 8 (deskundigheid), artikel 9 (vertegenwoordiging) en artikel 13 (honorarium) van het Reglement, en Klager Verweerder 2 verwijt artikel 1 van het Reglement te hebben geschonden.

Klachtonderdelen I en II: overschrijding grenzen van de opdracht

5.2.1. De klachtonderdelen I en II lenen zich voor gezamenlijk behandeling nu zij in essentie klagen over een overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Verweerder 1.

5.2.2. De Raad van Tucht overweegt het volgende. Hoewel de brief van 7 juli 2014 (zie punt 2.12) de opdracht inderdaad beperkt tot de fiscale kwalificatie van de pensioenverzekering, heeft Verweerder 1 naar het oordeel van de Raad van Tucht reeds met hetgeen hij onweersproken in zijn brief van 5 september 2014 heeft aangevoerd (zie punt 2.15) aannemelijk gemaakt dat Klager de opdracht - vlak voor de hoorzitting - mondeling heeft verruimd. Deze verruiming is weliswaar niet duidelijk begrensd maar Verweerder 1 heeft die verruiming in redelijkheid zó mogen opvatten dat hij ook met betrekking tot andere kwesties die door de belastingdienst aan de orde werden gesteld, zoals het prepensioen, het woord namens Klager mocht voeren en de mogelijkheid van een compromis ten aanzien van de fiscale behandeling van de pensioenverzekering mocht onderzoeken. Wat dat compromis betreft hecht de Raad van Tucht ook belang aan het feit, gelijk Verweerder 1 ook in zijn verweerschrift aanvoert, dat bij het ter sprake brengen van de mogelijkheid van een compromis Verweerder 1 het voorbehoud heeft gemaakt van toestemming van G en dat een eventueel compromis slechts aan de orde zou zijn indien G er niet in zou slagen aannemelijk te maken dat zij alle premies heeft betaald. Bovendien was dit een reactie op de omstandigheid dat de Belastingdienst tijdens de bespreking aannemelijk maakte dat G, anders dan Klager aan Verweerder had meegedeeld, niet alle premies in privé had gedragen. Ook uit het verslag blijkt dat er geen sprake is geweest van een daadwerkelijk voorgesteld compromis. De Raad van Tucht voegt daar tot slot aan toe dat Klager, als hij inderdaad meende dat Verweerder 1 buiten de grenzen van de opdracht trad, in redelijkheid ook al tijdens de hoorzitting daarvan jegens Verweerder 1 blijk had kunnen geven en had kunnen ingrijpen.

5.2.3. Voorts heeft Klager naar het oordeel van de Raad van Tucht niet aannemelijk gemaakt dat Verweerder 1 door zijn handelwijze tijdens de hoorzitting (in)direct schade aan de positie van G heeft toegebracht.

5.2.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft Verweerder 1 door aldus tijdens de hoorzitting te handelen artikel 1 noch artikel 9 van het Reglement geschonden.

5.2.5. Klachtonderdelen I en II zijn daarom ongegrond.

Klachtonderdeel III: te hoge declaraties met betrekking tot de voorbereidende werkzaamheden

5.3.1. De Raad van Tucht stelt bij de behandeling van klachtonderdeel III het volgende voorop. De Raad van Tucht toetst slechts marginaal of het lid buitensporig heeft gedeclareerd. Daarbij geldt dat de hoogte van de factuur in verhouding moet staan tot de verrichte werkzaamheden (zie onder meer de uitspraak van de Raad van Tucht van 24 november 2014, kenmerk T 337).

5.3.2. Gelet op de aard van de opdracht komt het de Raad van Tucht aannemelijk voor dat juridisch onderzoek ten behoeve van beantwoording van de vraag nodig was. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is van een buitensporig hoge factuur dan ook geen sprake, zodat artikel 13 van het Reglement niet is geschonden.

5.3.3. Klachtonderdeel III is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel IV: geen aanstondse weigering van de opdracht

5.4.1. De Raad van Tucht overweegt met betrekking tot klachtonderdeel IV als volgt. Verweerder 1 mocht naar het oordeel van de Raad van Tucht op basis van de door Klager aan hem verstrekte informatie ervan uitgaan dat G alle pensioenpremies had betaald. Verweerder 1 heeft Klager ook duidelijk aangegeven dat hij daarvan uitging bij de onderbouwing van zijn standpunt dat de pensioenverzekering geheel in box 3 thuishoort (zie punt 2.11). Aan het voorgaande doet niet af de omstandigheid dat Klager, anders dan de belastingdienst, meent aan de over het jaar 2007 gevoerde procedure het vertrouwen te mogen ontlenen dat de pensioenverzekering ook in alle andere jaren in box 3 thuishoort.

5.4.2. Gelet op het vorenoverwogene had Verweerder 1 redelijkerwijs niet kunnen vermoeden dat de houdbaarheid van het standpunt dat de pensioenverzekering geheel in box 3 thuishoort minder was dan zij bleek te zijn. Daarom was er voor Verweerder 1 geen reden de opdracht aanstonds te weigeren. Van ondeskundigheid aan de zijde van Verweerder 1 is naar het oordeel van de Raad van Tucht dan ook niet gebleken. Van schending van artikel 1 of artikel 8 van het Reglement is daarom geen sprake.

5.4.3. Klachtonderdeel IV is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel V: geen reactie op het verslag

5.5.1. De Raad van Tucht overweegt met betrekking tot dit klachtonderdeel als volgt. Klager heeft Verweerder 1 uitdrukkelijk geïnstrueerd niet op het verslag te reageren (zie punt 2.14). De Raad van Tucht vermag niet in te zien waarom Verweerder 1 Klager dan had moeten berichten dat hij niet op het verslag heeft gereageerd, nog daargelaten dat het verslag slechts ter informatie naar Verweerder 1 was gezonden. Van schending van artikel 1 van het Reglement is dan ook geen sprake.

5.5.2. Klachtonderdeel V is derhalve ongegrond.

De klacht jegens Verweerder 2

5.6.1. Wat de tegen Verweerder 2 gerichte klacht betreft overweegt de Raad van Tucht als volgt. De omstandigheid dat Klager destijds niet via de telefoon of fax bereikbaar was en vervolgens in het buitenland zat (zie punt 2.19) komt voor zijn rekening. De periode tussen 20 november 2014 en 11 december 2014 is naar het oordeel van de Raad van Tucht evenmin een onredelijk lange termijn, zeker gelet op het feit dat nader onderzoek naar de klacht van Klager over de handelwijze van Verweerder 1 enige tijd vergt.

5.6.2. De tegen Verweerder 2 gerichte klacht is daarom ongegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. F.M.M. Duynstee en mr. W.A. Dijkstra, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 9 juni 2015 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 24 juni 2015.