Uitspraak Raad van Tucht 23 juni 2014 (T 323)

Uitspraak Raad van Tucht 23 juni 2014 (T 323)

Voorzitter: mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. J.J. Kluft en drs. T.J. Noordermeer
Griffier: mevrouw mr. drs. M.M. Breij

Een lid treft geen tuchtrechtelijk verwijt indien hij in zijn advisering niet (meer) uitgaat van een waarde van enig vermogensbestanddeel die uitdrukkelijk door de belastingdienst is verworpen.

Gewezen op de klacht van de heer A en mevrouw B, wonende te C (hierna: Klagers),

tegen

de heer D, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij E, kantoorhoudende te F, hierna te noemen: Verweerder.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 6 augustus 2013. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft een conclusie van repliek en Verweerder een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 26 mei 2014 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord gemachtigde van Klagers, de heer G, bijgestaan door mr. H (hierna: H), en Verweerder, bijgestaan door de heer I. Ter zitting heeft Verweerder een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klagers woonden in een pand (hierna: de woning), grenzend aan een woon-winkelpand waarin zij een kruideniersonderneming dreven. Op de eerste verdieping was een doorgang gemaakt van het ene naar het andere pand. De bovenverdieping van het woon-winkelpand had een woonbestemming en was uitsluitend via de woning bereikbaar. De panden hadden hetzelfde kadastrale nummer, maar hadden ieder een eigen huisnummer. De panden waren bouwkundig splitsbaar. Beide panden behoorden tot het ondernemingsvermogen. Begin 2005 hebben Klagers Verweerder de opdracht gegeven te adviseren bij de voorgenomen staking van hun onderneming. Tot die opdracht behoorde een mogelijke procedure met betrekking tot de heretikettering van de woning.

2.3. In het kader van de opdracht hebben Klagers Verweerder bericht dat hij kan uitgaan van een waarde van € 400.000,--, welke waarde voor de helft kan worden toegerekend aan de woning en voor de andere helft aan het woon-winkelpand. Verweerder heeft voorgesteld om voor de wat de heretikettering betreft in aanmerking te nemen waarde van de woning een minnelijke taxatie uit te laten voeren.

2.4. De onderneming is op 1 mei 2007 gestaakt.

2.5. Op 15 mei 2007 hebben Klagers zonder Verweerder daarvan van tevoren op de hoogte te stellen beide panden aan hun zoon verkocht en geleverd voor een bedrag van € 175.000,--. Een minnelijke taxatie had toen nog niet plaats gevonden.

2.6. Verweerder heeft aan de belastingdienst de vraag voorgelegd of de belastingdienst in het kader van bepaling van de heretikettering met een waarde van € 175.000,-- voor beide panden akkoord kon gaan. De belastingdienst heeft Verweerder daarop geantwoord dat die waarde te laag en dus niet acceptabel was.

2.7. Op 16 oktober 2007 heeft de heer J van de belastingdienst met betrekking tot de vraag of heretikettering van het woonpand mogelijk was en of de aanwezige effectenportefeuille tot het ondernemingsvermogen behoorde, aan Verweerder voorgesteld de bezwaarfase met toepassing van artikel 7:1a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) over te slaan en direct beroep in te stellen bij de rechtbank. Verweerder heeft dit voorstel geaccepteerd.

2.8. Bij uitspraak van 24 september 2009 heeft de rechtbank de belastingdienst in het gelijk gesteld.

2.9. Kort na de uitspraak van de rechtbank hebben Klagers H om een second opinion gevraagd. Daarop heeft H telefonisch contact gehad met de heer K van de belastingdienst. Naar aanleiding daarvan heeft H namens Klagers een aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2007 ingediend. In deze aangifte is ter zake van beide panden een waarde van € 175.000,-- opgenomen. Deze aangifte heeft de belastingdienst gevolgd. De naar aanleiding van de gevolgde aangifte verschuldigde belasting bedroeg ongeveer € 35.000,--. Dit was minder dan de belasting die volgens Verweerders in 2005 uitgebrachte adviezen verschuldigd zou zijn. Klagers hebben daarna het ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof ingetrokken.

2.10. Verweerder heeft Klagers aangeboden zijn dossier aan H over te dragen en daarbij kosteloos tekst en uitleg te geven. Klagers en H hebben dat aanbod afgeslagen.

2.11. De relatie tussen Verweerder en Klagers is op 27 november 2009 beëindigd.

3. De klacht

Klagers verwijten Verweerder dat:

I. hij een op voorhand kansloze rechtszaak heeft gevoerd;

II. de gedeclareerde kosten in geen verhouding staan tot de uiteindelijk verschuldigde belasting; en

III. door aldus te handelen ernstig misbruik heeft gemaakt van zijn positie, grof nalatig is geweest in zijn zorgplicht en het vertrouwen in de beroepsgroep ernstig heeft beschaamd.

Voorts verzoeken Klagers de Raad van Tucht een oordeel te geven over de haalbaarheid van het door Verweerder geadviseerde traject (hierna: het verzoek).

4. Het verweer

Verweerder verweert zich tegen de onder I tot en met III vermelde klachtonderdelen als volgt:

ad I: Uit onder meer het feit dat op instigatie van de belastingdienst is gekozen voor het overslaan van de bezwaarfase omdat partijen alleen nog het antwoord op een rechtsvraag verdeeld hield, kan worden afgeleid dat geen sprake was van een op voorhand kansloze rechtszaak.

ad II: Dat de omvang van de uiteindelijk verschuldigde belasting aanzienlijk lager was, is te danken aan een vermeende deal tussen H en de belastingdienst waarvan Verweerder echter niet weet hoe deze tot stand is gekomen en wat de precieze inhoud van die deal is. Daardoor kan Verweerder zich niet verweren tegen de klachten die hun grond vinden in die deal. De gedeclareerde kosten waren bovendien niet buitensporig.

ad III: Bij elke stap in het traject heeft Verweerder uitgebreid met Klagers gesproken over de proceskansen, al dan niet gerelateerd aan het belang dat met de procedure was gemoeid, en daarnaast het uurtarief en het aantal te besteden uren voorafgaand aan de werkzaamheden aan Klagers gecommuniceerd. Klagers hebben tegen dat alles nooit bezwaren geuit.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. De Raad van Tucht begrijpt de klacht als een klacht dat de gedragingen van Verweerder schending van de eer en waardigheid in de zin van artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement) inhouden.

5.2. Klachtonderdeel I: voeren van een op voorhand kansloze rechtszaak

5.2.1. De Raad van Tucht overweegt dat reeds het feit dat de bezwaarfase is overgeslagen als gevolg van prorogatie als bedoeld in artikel 7:1a Awb (zie 2.7), voldoende steun biedt voor het oordeel dat geen sprake was van een op voorhand kansloze rechtszaak. Prorogatie impliceert immers dat het antwoord op een rechtsvraag in geding is, welk antwoord naar zijn aard niet op voorhand evident is.

5.2.2. Klachtonderdeel I is ongegrond.

5.3. Klachtonderdeel II: wanverhouding tussen de gedeclareerde kosten en de verschuldigde belasting

5.3.1. Bij de beoordeling van klachtonderdeel II moet naar het oordeel van de Raad van Tucht worden bezien of Verweerder ten aanzien van de gedeclareerde kosten of de omvang van de uiteindelijk verschuldigde belasting, dan wel ten aanzien van beide, in tuchtrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt. De Raad van Tucht overweegt hierover het volgende.

5.3.2. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat het uurtarief en het aantal te besteden uren voorafgaand aan de werkzaamheden met Klagers zijn besproken en dat Klagers daartegen geen bezwaren hebben geuit. Ten aanzien van de gedeclareerde kosten kan Verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht daarom geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt.

5.3.3. Ten aanzien van de omvang van de uiteindelijk verschuldigde belasting is van belang dat die belasting voor een aanzienlijk deel afhankelijk was van de door H in de aangifte vermelde en door de belastingdienst geaccepteerde waarde van de panden van € 175.000,--. Over deze waarde heeft H geen contact met de belastingdienst opgenomen en over de aangifte is ook geen schikking met de belastingdienst getroffen. Deze waarde kon Verweerder echter niet meer bij zijn advisering gebruiken nadat de belastingdienst hem uitdrukkelijk te kennen had gegeven dat deze waarde te laag was en derhalve niet door de belastingdienst zou worden geaccepteerd (zie 2.6). Dat deze waarde uiteindelijk wel in de door de belastingdienst geaccepteerde aangifte is verantwoord kan daarom niet aan Verweerder worden tegengeworpen, te minder, omdat als Verweerder in zijn advisering wel van die waarde was uitgegaan, hij juist het risico zou lopen artikel 1 van het Reglement te schenden, nu de belastingdienst die waarde uitdrukkelijk had verworpen. Daar komt bij dat Verweerder door de verkoop van de panden van Klagers aan hun zoon voor een voldongen feit werd geplaatst, welke verkoop, naar Verweerder onweersproken heeft gesteld, tot gevolg had dat Verweerder verder werd beperkt in het aantal te adviseren alternatieven. Klagers hebben door aldus te handelen niet alleen zichzelf maar ook Verweerder in zijn manoeuvreerruimte beperkt.

5.3.4. Gelet op het hiervoor in 5.3.1. tot en met 5.3.3. overwogene, is naar het oordeel van de Raad van Tucht geen sprake van een aan Verweerders handelwijze te wijten wanverhouding tussen de gedeclareerde kosten enerzijds en de omvang van de uiteindelijk verschuldigde belasting anderzijds.

5.3.5. Klachtonderdeel II is ongegrond.

5.4. Klachtonderdeel III: misbruik positie, schending zorgplicht en beschamen vertrouwen

5.4.1. Gelet op de onweersproken stelling van Verweerder dat hij bij elke stap in het traject met Klagers over de proceskansen heeft gesproken en aan Klagers voorafgaand aan de werkzaamheden het uurtarief en het aantal te besteden uren heeft gecommuniceerd, zonder dat dit alles op bezwaren bij Klagers is gestuit, kan naar het oordeel van de Raad van Tucht niet worden gezegd dat Verweerder zijn positie heeft misbruikt, zijn zorgplicht heeft geschonden of het vertrouwen in de beroepsgroep heeft beschaamd. Voor dat oordeel vindt de Raad van Tucht tevens steun in het feit dat Verweerder heeft aangeboden het dossier aan H over te dragen en daarbij kosteloos tekst en uitleg te geven (zie 2.10).

5.4.2. Klachtonderdeel III is ongegrond.

5.5. Het verzoek

5.5.1. Het verzoek behelst een inhoudelijke beoordeling van het advies van Verweerder. Het uitvoeren van een dergelijke beoordeling behoort niet tot de competenties van de Raad van Tucht.

5.5.2. Op het verzoek zal de Raad van Tucht derhalve niet ingaan.

6. Beslissing

Verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. M.Y.C. Poelmann, mr. J.J. Kluft en drs. T.J. Noordermeer, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 26 mei 2014 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 23 juni 2014.