Uitspraak Raad van Tucht 21 mei 2014 ( T 328)

Uitspraak Raad van Tucht 21 mei 2014 ( T 328)

Voorzitter: mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser
Leden: mr. drs. P.J.M. Bruin en drs. J.N.P. Grimbergen
Griffier: mr. drs. L.B. Smits

een lid behoort van de belangrijkste adviezen en afspraken met de belastingdienst ten minste een afschrift daarvan aan zijn cliënt te verstrekken, zulks met het oog op de mogelijkheid voor zijn cliënt om die adviezen en afspraken op een zinvolle wijze te kunnen (laten) toetsen

Gewezen op de klacht van A, wonende te B (hierna: Klaagster 1), en C BV, gevestigd te D (hierna: Klaagster 2, en gezamenlijk met Klaagster 1: Klaagsters)

tegen

E, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en werkzaam bij F (hierna: F), kantoorhoudende te G, hierna te noemen: Verweerder.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 15 oktober 2013. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klaagster heeft een conclusie van repliek en Verweerder een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 25 april 2014 te Amsterdam is de klacht tegen Verweerder behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klaagsters, bijgestaan door H, en Verweerder, bijgestaan door I en J. Ter zitting hebben respectievelijk Klaagster 1 en I voornoemd een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Op 29 november 1991 is Klaagster 2 opgericht. Vanaf die datum vormden Klaagster 1 en K (hierna: K) het bestuur van Klaagster 2. Vanaf 1 maart 2005 is Klaagster 1 enig bestuurder van Klaagster 2. K heeft enige jaren 10 % van de aandelen in Klaagster 2 gehouden in verband met het in eigen beheer op kunnen bouwen van een pensioen (hierna: de pensioenaanspraak); met ingang van 28 mei 2013 is Klaagster 1 weer enig aandeelhouder van Klaagster 2.

2.3. Eveneens op 29 november 1991 is L BV opgericht. Enig bestuurder en aandeelhouder van L BV was de broer van Klaagster 1, M (hierna: M).

2.4. Vanaf 29 november 1991 vormden Klaagster 2 en L BV het bestuur van N BV. Klaagster 2 en L BV hielden elk de helft van de aandelen in N BV. N BV hield op haar beurt alle aandelen in de vennootschap O BV.

2.5. Vanaf 1996 heeft Verweerder - senior adviseur bij F - aan zowel Klaagsters als L BV, O BV en N BV diensten geleverd ter zake van fiscale, juridische en bedrijfseconomische advisering. Vanaf 2004 verrichtte Verweerder voor Klaagsters en voormelde vennootschappen ook werkzaamheden ter zake van het samenstellen van de jaarrekening, het verzorgen van de publicatiestukken, de notulen voor de vaststelling van de jaarrekening en de aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.

2.6. Op 1 januari 1997 zijn Klaagster 2 en haar bestuurder K een lijfrenteovereenkomst aangegaan (hierna: de lijfrenteovereenkomst).

2.7. In 2004 wenste M de samenwerking met Klaagster 1 te verbreken. In dat kader wilde L BV het 50%-aandelenbelang dat Klaagster 2 in N BV hield (hierna: het aandelenbelang), overnemen. Daartoe heeft Verweerder bij brief van 11 maart 2004 L BV geadviseerd over de waarde van het aandelenbelang. Uiteindelijk is de beoogde overname niet gerealiseerd. Verweerder heeft Klaagsters er niet van op de hoogte gesteld dat hij voornoemde advieswerkzaamheden voor L BV heeft verricht.

2.8. Bij brief van 9 mei 2010 hebben Klaagsters de relatie met Verweerder beëindigd. Verweerder is nog wel actief gebleven voor O BV en N BV.

2.9. Na beëindiging van de relatie heeft Verweerder bij brieven van 14 januari 2011 en 8 juni 2011 vragen van Klaagsters beantwoord. Deze vragen betroffen onder meer de pensioenaanspraak en de lijfrenteovereenkomst en behelsden tevens klachten over facturen die volgens Klaagsters te hoog en onvoldoende gespecificeerd waren en de klacht dat Verweerder onvoldoende naar de feitelijke situatie heeft geïnformeerd. Mede omdat voormelde vragen en klachten niet naar tevredenheid van Klaagsters werden beantwoord respectievelijk afgehandeld, hebben Klaagsters zich daarna tot derden gewend. Na het inwinnen van advies van deze derden hebben Klaagsters de onderhavige klacht bij de Raad van Tucht aanhangig gemaakt.

2.10. Met betrekking tot onder meer de fiscale behandeling van de lijfrenteovereenkomst heeft Verweerder met de belastingdienst een discussie gehad en naar aanleiding daarvan een afspraak met de belastingdienst gemaakt. Ter zitting heeft Verweerder desgevraagd verklaard

dat hij Klaagsters van deze discussie en die afspraak mondeling noch schriftelijk melding heeft gedaan, anders dan via de mededeling dat de aanslag conform de ingediende aangifte was opgelegd.

2.11. Met betrekking tot de werkzaamheden die Verweerder voor Klaagsters heeft verricht heeft Verweerder ter zitting desgevraagd verklaard dat aan die werkzaamheden geen schriftelijke opdrachtbevestiging ten grondslag ligt. Voorts heeft Verweerder ter zitting desgevraagd verklaard dat het destijds, anders dan thans, geen beleid was de cliënt een afschrift te zenden van adviezen en met de belastingdienst gemaakte afspraken.

2.12. Klaagster 1 en K waren van 1990 tot juni 2005 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd.

2.13. Verweerders echtgenote is de zus van de vader van Klaagster 1.

3. De klacht

Klaagsters hebben de Raad van Tucht verzocht invulling te geven aan de begrippen eer en waardigheid in de zin van artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: het Reglement). De Raad van Tucht begrijpt dat verzoek als een verzoek de klachten gegrond te verklaren. Alsdan verwijten Klaagsters Verweerder dat:

I.         hij noch adviezen noch de daaraan ten grondslag liggende stukken op schrift heeft vastgelegd zodat het voor Klaagsters onmogelijk is zaken zelf of door derden te (laten) toetsen;

II.        hij zijn zorgplicht jegens Klaagsters heeft geschonden omdat Verweerder te passief was, mede gelet op de omstandigheid dat Klaagster 1 geen verstand heeft van fiscaal-juridische en financieel-economische zaken;

III.      hij gebrekkige vakinhoudelijke kennis heeft; en

IV.      hij niet onafhankelijk is geweest door voor L BV een waardebepaling van het aandelenbelang te maken ten behoeve van een overname van het door Klaagster 2 gehouden belang, terwijl destijds zowel L BV als Klaagsters cliënt van Verweerder waren.

4. Het verweer

Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat Klaagsters niet-ontvankelijk zijn omdat zij te lang hebben gewacht met het bij de Raad van Tucht aanhangig maken van de klacht. Indien Klaagsters toch in hun klachten moeten worden ontvangen stelt Verweerder subsidiair dat de klachten alleen gegrond kunnen zijn voor zover zij betrekking hebben op de werkzaamheden die Verweerder in de hoedanigheid van belastingadviseur heeft verricht, en dat het Reglement dus niet van toepassing is op werkzaamheden die Verweerder in een andere hoedanigheid heeft verricht.

Verweerder verweert zich tegen de onder I tot en met IV vermelde klachtonderdelen als volgt:

ad I: Klaagsters hebben nimmer om afschriften van adviezen en de daaraan ten grondslag liggende besprekingsverslagen verzocht, en overigens was het verstrekken van afschriften daarvan in de cliëntrelatie niet gebruikelijk.

ad II: Van een te grote passiviteit aan de zijde van Verweerder is, gelet op de aard van de cliëntrelatie, geen sprake en overigens stelden Klaagsters zichzelf tijdens het hele traject zeer terughoudend op waardoor Verweerder nooit de indruk heeft gekregen dat Klaagsters behoefte hadden aan nadere advisering.

ad III: Klaagsters hebben niet aangetoond waaruit de gebrekkige kennis aan de zijde van Verweerder blijkt.

ad IV: Dat Verweerder Klaagsters niet op de hoogte heeft gesteld van de waardebepaling van het aandelenbelang die hij voor L BV heeft gemaakt is niet relevant, omdat de beoogde overname niet is doorgegaan.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Wat de ontvankelijkheid van Klaagsters betreft stelt de Raad van Tucht het volgende voorop. Met het indienen van een klacht dient niet zonder reden lang te worden gewacht in verband met gerechtvaardigde belangen van degene jegens wie de klacht zich richt, zoals het belang van rechtszekerheid en het belang om zich adequaat tegen een klacht te kunnen verdedigen. Echter ook wanneer een tijdsverloop tussen het moment waarop het vermeende klachtwaardige handelen heeft plaatsgevonden en het moment waarop de klacht wordt ingediend in beginsel te lang is, kan een klacht toch ontvankelijk zijn indien pas na verloop van tijd voor de klager redelijkerwijs aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het handelen klachtwaardig was. Of een klacht in een dergelijke situatie ontvankelijk is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer het tijdsverloop tussen het moment waarop het vermeende klachtwaardige handelen heeft plaatsgevonden en het moment waarop de klacht wordt ingediend, het tijdsverloop tussen het moment waarop voor de klager redelijkerwijs aanleiding had moeten bestaan om te veronderstellen dat het handelen klachtwaardig was en het moment waarop de klacht wordt ingediend, en de aard en ernst van hetgeen de beklaagde wordt verweten (zie de uitspraak van de Raad van Beroep van 18 februari 2008).

5.1.2. Gelet op het hiervoor in 5.1.1. overwogene overweegt de Raad van Tucht als volgt. Op grond van hetgeen de Raad van Tucht onder 2.9 als vaststaand feit heeft aangemerkt komt de Raad van Tucht tot het oordeel dat de tijd die lag tussen het vermeend klachtwaardig handelen en het indienen van het klachtschrift in redelijkheid nodig was om tot vermeend klachtwaardig handelen te kunnen concluderen en (vervolgens) een voldoende onderbouwde klacht te kunnen formuleren. Naar het oordeel van de Raad van Tucht kan derhalve niet worden gezegd dat Klaagsters onredelijk lang hebben gewacht met het aanhangig maken van de onderhavige klacht.

5.1.3. Klaagsters zijn derhalve ontvankelijk in hun klacht.

Ten aanzien van het subsidiaire verweer

5.1.4. De Raad van Tucht stelt bij de behandeling van alle klachtonderdelen het volgende voorop. Het subsidiaire verweer dat het Reglement niet van toepassing is op werkzaamheden die Verweerder in een andere hoedanigheid dan die van belastingadviseur heeft verricht, faalt gelet op het bepaalde in artikel 3, lid 2, van het Reglement.

5.2. Klachtonderdeel I: geen schriftelijke vastlegging

5.2.1. De Raad van Tucht overweegt bij de behandeling van klachtonderdeel I het volgende. Enerzijds schrijft het Reglement niet uitdrukkelijk voor dat een lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: een lid) van al zijn adviezen en de door hem met de belastingdienst gemaakte afspraken een afschrift aan zijn cliënt verstuurt. Anderzijds mag naar het oordeel van de Raad van Tucht van een lid worden verwacht dat hij zijn cliënt van de belangrijkste adviezen en afspraken met de belastingdienst door middel van ten minste een afschrift op de hoogte stelt, zulks mede met het oog op een mogelijke en zinvolle toetsing door de cliënt zelf of door de cliënt ingeschakelde derden, tenzij de cliënt er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat hij over dergelijke adviezen en afspraken niet hoeft te worden geïnformeerd.

5.2.2. De in 2.10 vermelde afspraak met de belastingdienst is naar het oordeel van de Raad van Tucht een afspraak waarvan Verweerder Klaagsters door middel van ten minste een afschrift op de hoogte had moeten stellen. Nu gesteld noch gebleken is dat Klaagsters er uitdrukkelijk mee hebben ingestemd dat zij over een dergelijke afspraak niet hoefden te worden geïnformeerd lag het, mede gelet op het in 5.2.1. overwogene, op de weg van Verweerder dat hij uit eigen beweging Klaagsters van voormelde afspraak door middel van ten minste een afschrift op de hoogte stelde. Nu Verweerder Klaagsters op geen enkele wijze van die afspraak op de hoogte heeft gesteld (zie 2.10), heeft Verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht artikel 1 van het Reglement geschonden.

5.2.3. Klachtonderdeel I is derhalve gegrond.

5.3. Klachtonderdeel II: schending zorgplicht

5.3.1. Bij de behandeling van klachtonderdeel II overweegt de Raad van Tucht het volgende. Enerzijds mag naar het oordeel van de Raad van Tucht van Klaagsters, zeker gelet op het feit dat Klaagster 1 formeel bestuurder van Klaagster 2 is, enige inspanning worden verwacht opdat zij Verweerder in staat stellen zijn opdracht naar behoren uit te voeren. Anderzijds had van Verweerder, nu hij wist dat Klaagster 1 van juridische en economische zaken weinig tot geen verstand had, mogen worden verwacht dat hij zich minder lijdelijk had opgesteld dan hij heeft gedaan. Die verwachting is mede gegrond op het naar het oordeel van de Raad van Tucht aan importantie winnende beginsel in de belastingadvieswereld, dat de belastingadviseur ook dient na te gaan of de specifieke cliënt werkelijk begrijpt wat deze kan en mag verwachten van de dienstverlening van de adviseur en wat de kosten van deze dienstverlening zullen zijn (zie de uitspraak van de Raad van Tucht van 29 januari 2014).

5.3.2. Naar het oordeel van de Raad van Tucht heeft Verweerder, gelet op het in 5.3.1. overwogene, onvoldoende gedaan aan zijn inspanningsverplichting om Klaagsters voldoende geïnformeerd te houden en daardoor artikel 1 van het Reglement geschonden.

5.3.3. Klachtonderdeel II is derhalve gegrond.

5.4. Klachtonderdeel III: gebrekkige vakinhoudelijke kennis

5.4.1. Naar het oordeel van de Raad van Tucht is niet gebleken van gebrekkige vakinhoudelijke kennis aan de zijde van Verweerder.

5.4.2. Klachtonderdeel III is derhalve ongegrond.

5.5. Klachtonderdeel IV: Verweerder is niet onafhankelijk

5.5.1. Bij behandeling van klachtonderdeel IV overweegt de Raad van Tucht het volgende. De toelichting bij artikel 2, lid 2, van het Reglement vermeldt dat een lid dat twee partijen dient in ieder stadium van het adviseringstraject volledige openheid van zaken zal moeten geven aan beide cliënten. Ingeval een ‘conflict of interest’ dreigt te ontstaan, zal het lid zich moeten beraden over zijn positie als belastingadviseur van beide partijen. Zo nodig zal hij de adviesrelatie met één van de cliënten moeten beëindigen.

5.5.2. Gelet op het in 5.5.1. overwogene had Verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht Klaagsters ten minste moeten melden dat hij in opdracht van L BV een waardebepaling van het aandelenbelang maakte (zie 2.7) aangezien hij destijds adviseur was van zowel L BV als Klaagsters en voormelde waardebepaling ook Klaagsters aanging nu het aandelenbelang tot het vermogen van Klaagsters behoorde. Nu Verweerder dat heeft nagelaten heeft hij in strijd met artikel 2, lid 2, van het Reglement gehandeld. Daaraan doet niet af dat de beoogde overname, zoals Verweerder betoogt, uiteindelijk niet is doorgegaan.

5.5.3. Klachtonderdeel IV is derhalve gegrond.

6. Kostenveroordeling

6.1. Zowel Klaagsters als Verweerder hebben de Raad van Tucht verzocht de wederpartij met toepassing van artikel 10, lid 4, van het Reglement Tuchtzaken te veroordelen tot vergoeding van kosten.

6.2. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval en gegrondverklaring van enige klachtonderdelen acht de Raad van Tucht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten.

7. Beslissing

Verklaart de klachtonderdelen I, II en IV gegrond en verklaart klachtonderdeel III ongegrond;

Verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. drs. P.J.M. Bruin en drs. J.N.P. Grimbergen, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 25 april 2014 in aanwezigheid van mr. drs. L.B. Smits als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing - vormende de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken - is door voorzitter en griffier ondertekend op 21 mei 2014.