Uitspraak Raad van Tucht 19 januari 2009 (T261)

Uitspraak Raad van Tucht 19 januari 2009 (T261). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 20 november 2009 (B73)

Voorzitter: Van der Wind
Leden: Van Asbeck en Nota
Griffier: Lokerse

• overdracht economische en juridische eigendom effecten onjuist verwerkt in aangiften
• onzorgvuldige overdracht van dossier

De feiten
Klager 1 houdt alle aandelen van Klager 2. Deze vennootschap houdt 50% van een werkmaatschappij. De andere 50% wordt gehouden door de broer van Klager 1 via diens persoonlijke houdstermaatschappij. Klagers zijn al bijna 20 jaar cliënt bij het kantoor van Verweerder. In voorgaande jaren werden Klagers steeds bijgestaan door de heer A, werkzaam bij het kantoor van Verweerder. Na het vertrek van de heer A eind 2001 werden de belangen van Klagers behartigd door Verweerder zelf.
Klager 1 hield in privé een effectenportefeuille. Met betrekking tot deze effectenportefeuille is op enig moment in het jaar 2000 besloten tot overdracht aan Klager 2. Vanwege AEX-regelgeving vond de juridische overdracht plaats eind 2001.
Verweerder heeft de conceptjaarrekening van Klager 2 over het boekjaar 2001 laten opstellen op basis van de economische overdracht van de aandelen aan Klager 2 per 1 januari 2001.  Dit resulteerde in een aanzienlijk verlies in Klager 2 ten gevolge van de gedurende het jaar 2001 opgetreden waardedaling van de portefeuille. Op basis van de conceptjaarrekening van Klager 2 zijn vervolgens ook de aangiften inkomstenbelasting respectievelijk vennootschapsbelasting van Klagers opgesteld. De stukken zijn in concept voorgelegd aan Klager 1. Deze heeft de conceptjaarrekening en de conceptaangiften in januari 2003 goedgekeurd, getekend en kort daarna ingediend bij de bevoegde instanties.
Verweerder stuurt Klagers op 14 februari 2003 een brief waarin hij bevestigt dat de overdracht van de effectenportefeuille van privé naar zakelijk per 1 januari 2001 als zodanig in de jaarrekening 2001 is opgenomen, maar dat dit door de bank pas is geformaliseerd per november 2001. Verweerder geeft aan dat het feit dat er geen tijdig opgemaakte schriftelijke documenten van de overdracht voorhanden zijn kan leiden tot discussies bij een controle door de fiscus.
De aangiften zoals deze zijn ingediend hebben bij de fiscus het vermoeden gewekt dat er opzettelijk onjuist of onvolledig aangifte inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting is gedaan. Dit vermoeden heeft geleid tot een melding bij de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst en Economische Controledienst. Zowel Klager 1 als Verweerder zijn aangehouden op verdenking van het doen van onjuiste aangifte.

De klacht
Klagers stellen dat zij in 2000 door de heer A zijn geadviseerd omtrent de voordelen van de overdracht van de effectenportefeuille. Dit advies hebben zij opgevolgd en zij hebben op de juistheid ervan vertrouwd. Na overdracht van het dossier aan Verweerder mochten zij er ook op vertrouwen dat Verweerder het dossier zorgvuldig zou bestuderen. Indien hij dit had gedaan dan was hij volgens Klagers bekend geweest met het feit dat de overdracht per 1 januari 2001 niet was geëffectueerd. Verweerder had nader onderzoek moeten doen, alvorens jaarrekeningen en aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting over het jaar 2001 te doen. De overdracht van het dossier is op onzorgvuldige wijze gebeurd en Klagers achten dit in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur.
Klagers menen dat Verweerder, als eindverantwoordelijke voor het opstellen van de jaarrekening van Klager 2, tegen beter weten in een onjuiste jaarrekening heeft doen opstellen. Verweerder had bekend kunnen zijn met het feit dat de overdracht van de effectenportefeuille van privé naar de vennootschap niet had plaatsgevonden per 1 januari 2001. Dat Verweerder de jaarrekening en de aangiften heeft opgesteld uitgaande van een overdracht op deze datum achten Klagers tuchtrechtelijk verwijtbaar. Klagers stellen ter ondersteuning hiervan dat de brief van 14 februari 2003 [genoemd in 2.5.] bevestigt dat Verweerder zich bewust is geweest van de mogelijke onjuiste aangifte.

Beoordeling van de klacht
De Raad acht aannemelijk dat zowel in december 2001, op het moment van overdracht van Klagers dossier aan Verweerder, als in 2002, op het moment van het vaststellen van de jaarrekening en de aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting 2001, zowel Klagers als Verweerder in de veronderstelling verkeerden dat de economische eigendom van de effectenportefeuille per 1 januari 2001 was overgegaan van Klager 1 naar Klager 2.
Met betrekking tot de klacht omtrent de onzorgvuldige dossieroverdracht acht de Raad het handelen van Verweerder in het licht van het voorgaande niet klachtwaardig. Verweerder mocht op het moment van dossieroverdracht uitgaan van een economische overdracht van de effectenportefeuille op 1 januari 2001, nu uit het dossier bleek dat dit in overeenstemming was met de wil en bedoeling van Klagers. Er bestond op dat moment geen directe aanleiding voor Verweerder om Klagers’ handelen en verklaringen in twijfel te trekken.
Door Verweerder is in zijn brief van 14 februari 2003 gewezen op het feit dat aan de economische overdracht te weinig schriftelijke stukken ten grondslag zouden kunnen liggen. De Raad acht, in tegenstelling tot hetgeen Klagers stellen, niet aannemelijk dat Verweerder zich op dat moment bewust was van een onjuiste jaarrekening en onjuiste aangiften en zich met deze brief heeft willen indekken tegen mogelijke consequenties. Opgemerkt zij tevens dat ten tijde van het opmaken van de belastingaangiften er wettelijk gezien nog geen sprake was van mogelijk frauduleus handelen door verliezen op effecten te verschuiven van privé naar zakelijk.
De door Verweerder opgestelde jaarrekening en aangiften zijn de aanleiding geweest tot een ingrijpend conflict met de belastingdienst. Van dit conflict kan Verweerder echter geen tuchtrechtelijk verwijt gemaakt worden. Verweerder heeft niet gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.

(volgt ongegrondverklaring van de klacht)