Uitspraak Raad van Tucht 17 december 2009 (268)

Uitspraak Raad van Tucht 17 december 2009 (T268). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 15 maart 2010 (B 74)

Voorzitter: mw. mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. W.H.A. Kannekens en mr. drs. P.J.M. Bruin
Griffier: mw. mr. S.E. Postema

- Advisering herstructurering i.v.m. Franse TVA-teruggave niet in strijd met eer en waardigheid beroep
- Te late deponering jaarstukken niet aan adviseur te wijten
- Advisering over beloning is niet gebleken
- Declaraties niet buitensporig

De feiten
Klagers waren vennoten in een vof, die als doel had de verhuur van eigen stacaravans in Frankrijk alsmede bemiddeling bij verhuur van stacaravans in Frankrijk. Het bedrijfsresultaat van de vof over 2003 was € 29.900 negatief. Over de hele omzet werd aanvankelijk in Nederland BTW afgedragen. De Franse fiscus stelde zich op het standpunt dat de zogenoemde reisbureauregeling van toepassing was en weigerde teruggaaf van Franse TVA. De Nederlandse fiscus accepteerde na overleg met Verweerder de toepassing van de reisbureauregeling. In 2003/2004 werden caravans in Frankrijk aangeschaft onder een huurkoopovereenkomst. Op de maandelijkse facturen werd Franse TVA in rekening gebracht. De Franse fiscus weigerde ook de teruggaaf van deze TVA. Na inwinning van advies van de heer X van kantoor Y in Parijs, heeft Verweerder Klagers in verband met de gewenste teruggaaf van Franse TVA geadviseerd een Franse vennootschap (SARL) op te richten. Om de Nederlandse belastinggevolgen te mitigeren heeft Verweerder geadviseerd eerst een BV op te richten, de vof in te brengen in de BV, vervolgens een SARL op te richten, en de stacaravans van de Nederlandse BV in te brengen in de SARL. Dit advies is schriftelijk gegeven en mondeling toegelicht. In 2005 is de herstructurering volbracht. Eind mei 2007 is het contact tussen Klagers en Verweerder verbroken.

Klagers hebben van de totale kosten van de herstructurering € 20.000 betaald. De overige rekeningen met betrekking tot advieswerkzaamheden van Verweerder ten bedrage van ongeveer € 23.000 zijn onbetaald gebleven. Verweerder, noch zijn (voormalige) kantoor heeft incassomaatregelen getroffen.

In 2008 hebben Klagers het faillissement van zowel de BV als de SARL aangevraagd. Op 1 april 2008 is het faillissement van de BV uitgesproken. De curator heeft in zijn verslag aan de rechter-commissaris kritiek geuit op het advies tot herstructurering en de daarmee gemoeide kosten. Voorts heeft hij de rekening-courantschuld van Klager 1 aan de BV teruggevorderd. Op 5 november 2008 is de SARL failliet verklaard.

De klacht
De klacht bestaat uit vijf onderdelen:
1. Verweerder had de herstructurering nooit mogen adviseren. De aard en omvang van de bedrijfsvoering rechtvaardigden geen ingrijpende en kostbare herstructurering. Bovendien heeft Verweerder nooit inzichtelijk gemaakt tot welke fiscale voordelen de nieuwe structuur precies zou leiden, in vergelijking met de toen bestaande structuur van de vof.  Klagers verwijten Verweerder dat hij vanaf juni 2004 ondeugdelijke en niet verdedigbare (fiscaal)juridische adviezen heeft uitgebracht en dat de uitvoering daarvan en begeleiding van de directie sterk onder de maat is geweest.
2. Verweerder heeft bij het advies tot herstructurering in 2004 Klagers op geen enkele wijze gewezen op de risico’s, de kosten en de gevolgen voor de bedrijfsvoering.
3. Verweerder heeft niet op een correcte wijze de administratie over 2005 en 2006 verzorgd. Door voortdurende traagheid van de zijde van Verweerder zijn de jaarrekeningen over deze jaren (te) laat gereed gekomen. Bovendien heeft Verweerder Klagers er nooit op geattendeerd dat de jaarrekening 2006 uiterlijk op 31 januari 2008 gedeponeerd had dienen te zijn.
4. Verweerder heeft Klager 1 onjuist geadviseerd over diens beloning als bestuurder. Op advies van Verweerder is aan Klager 1 geen salaris toegekend maar zijn aan hem bedragen voldaan die vervolgens in rekening courant zijn geboekt als verplichting van Klager 1 jegens de vennootschap. De schuld ten bedrage van € 47.000 wordt thans ingevorderd door de curator.
5. Verweerder heeft over de periode mei 2004 tot en met september 2005 in totaal voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 29.942,33 in rekening gebracht. Klagers menen dat de door Verweerder bestede tijd buitensporig is in verhouding tot de overeengekomen en verrichte werkzaamheden. Bovendien menen Klagers dat de facturen een te summiere omschrijving bevatten van de verrichte werkzaamheden.
Concluderend zijn Klagers van oordeel dat Verweerder in strijd heeft gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep.

Beoordeling van de klacht
1. en 2. Met betrekking tot onderdelen 1 en 2 van de klacht oordeelt de Raad als volgt.
Vaststaat dat er in de vof-structuur een TVA-nadeel bestond. Met het oog hierop gaf de heer X uit Frankrijk het advies de activiteiten onder te brengen in een SARL. Met dat advies als uitgangspunt, en met oog op de door Klagers verwachte groei, heeft Verweerder Klagers het advies gegeven tot het nemen van een aantal stappen, waaronder inbreng in een BV en doorinbreng in de SARL. Deze stappen heeft hij afgestemd met de Nederlandse belastingdienst. Deze advisering kan, gelet op het bestaande probleem en de verwachte groei, de toets der kritiek doorstaan. Verweerder heeft Klagers bovendien meerdere malen mondeling uitleg gegeven over de herstructurering en de gevolgen daarvan, zoals Klagers ter zitting erkenden.
Wel had het de voorkeur verdiend als Verweerder een korte schriftelijke instructie had gegeven hoe de factuurstromen onder de nieuwe structuur dienden te verlopen en een kopie hiervan aan de boekhouder had gestuurd. Het nalaten hiervan is echter, mede gelet op het uitblijven van vragen van Klagers of hun boekhouder, niet in strijd met de eer en waardigheid van het beroep.
Het is de Raad niet duidelijk op welke risico’s en kosten Klagers doelen. De Raad wijst er daarbij op dat de kosten van de advisering in het kader van de herstructurering grotendeels onbetaald zijn gebleven. Andere kosten en risico’s zijn door Klagers niet genoemd. De eerste twee klachtonderdelen zijn naar het oordeel van de Raad dan ook ongegrond.
3. De klacht dat Verweerder de administratie over 2005 en 2006 niet correct heeft gevoerd is ongegrond, aangezien de administratie niet door Verweerder maar door Administratiekantoor Z werd gevoerd. Ook de klacht met betrekking tot de te late deponering van jaarstukken bij de Kamer van Koophandel is ongegrond. Zoals ter zitting duidelijk werd, hebben Klagers tijdig de jaarstukken ontvangen van  Administratiekantoor Z met daarbij een standaardbrief ter deponering van de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel. Klager 1 heeft de jaarstukken ook tijdig per post opgestuurd naar de Kamer van Koophandel, maar de stukken zijn daar niet aangekomen. De nogmaals in kopie gestuurde stukken waren te laat. Uit deze gang van zaken valt af te leiden dat Klagers begrepen dat de stukken gedeponeerd moesten worden en dat Verweerder hier geen bemoeienis mee had.  Niet valt in te zien hoe Verweerder een verwijt kan worden gemaakt van de te late deponering.
4. Tegenover de betwisting door Verweerder hebben Klagers op geen enkele wijze aangetoond dat Verweerder ooit heeft geadviseerd de beloning voor de bestuurder
Klager 1 als opnames in rekening-courant te boeken. Ook deze klacht is dan ook ongegrond.
5. Wat betreft de klacht omtrent de in rekening gebrachte bedragen heeft te gelden dat declaraties door de Raad slechts marginaal kunnen worden getoetst. De Raad is van oordeel dat de declaraties niet buitensporig zijn. Niet is gebleken dat voorafgaand aan deze procedure ooit door Klagers om een nadere specificatie is gevraagd. Klagers hebben ook niet gesteld dat de omschrijving op de facturen voor hen onbegrijpelijk is. Ook dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

(volgt ongegrondverklaring van de klacht)