Uitspraak Raad van Tucht 30 juli 2013 (T 312)

Uitspraak Raad van Tucht 30 juli 2013 (T 312)

Voorzitter: mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser
Leden: mr. F.M.M. Duynstee en mr. W.R.M. Nan
Griffier: mevrouw mr. drs. M.M. Breij

• Indien een cliënt aangeeft te willen klagen over een doen of nalaten, maar voor die cliënt niet duidelijk is wie daarvoor (tuchtrechtelijk) verantwoordelijk is, ligt het op de weg van (de organisatie van) het NOB-kantoor om die cliënt te informeren over de klachtprocedure bij de NOB en te berichten tegen welke natuurlijke perso(o)n(en) een eventuele klacht kan worden gericht.
• De geheimhoudingsplicht is geschonden, doordat zonder toestemming van Klager en zonder wettelijke plicht informatie over Klager die onder de geheimhoudingsplicht valt, is verstrekt aan diens werkgever. Een lid dient er zorg voor te dragen dat zijn kantoororganisatie de geheimhouding in voldoende mate waarborgt (te denken valt bijv. aan personeel dat voor het NOB-lid werkt en risico’s die een nieuw automatiseringssysteem met zich brengt). Verweerder is verantwoordelijk voor de schending, maar gelet op de omstandigheden van het geval kan worden volstaan met de constatering hiervan en behoeft geen maatregel aan Verweerder te worden opgelegd.

Gewezen op de klacht van Klager

tegen

Verweerder.

1. De loop van het geding

De klacht, gericht tegen Verweerder, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 25 oktober 2012. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft gerepliceerd en Verweerder heeft gedupliceerd.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 21 juni 2013 te Amsterdam zijn verschenen en gehoord Verweerder, tot bijstand vergezeld door zijn advocaat (hierna: de advocaat) en een collega van Verweerder. De advocaat heeft het standpunt van Verweerder toegelicht aan de hand van een overgelegde pleitnota. Klager is met voorafgaande berichtgeving niet verschenen.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Klager is werkzaam bij Werkgever en was verplicht zijn Nederlandse aangifte inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2010 (hierna: aangifte IB 2010) door het belastingadvieskantoor waar Verweerder werkzaam is (hierna: het Belastingadvieskantoor) te laten opstellen en indienen. Het aanleveren van informatie ten behoeve van die aangifte geschiedde via een online portal. Klager kon eerst van dat portal gebruik maken, nadat hij op 1 juni 2011 online akkoord was gegaan met de voorwaarden, waarvan de tekst automatisch op het beeldscherm verscheen:

“I (we) give the following consent; regarding disclosure of my (our) tax return information:
(…)
•   For the sole purpose of allowing completion of any necessary tax equalization or protection processing in accordance with the Werkgevers tax reimbursement policy, I (we) hereby consent to het Belastingadvieskantoor disclosing to the relevant Werkgever or its delegate such tax return information, including my (our) personal information and if relevant, a copy of my (our) tax return, as is necessary with respect to the preparing, reviewing or processing of my reimbursement under the Werkgevers tax reimbursement policy. I (we) also understand that as part of my (our) assignment terms and conditions, I (we) may have already consented to a copy of my (our) tax return(s) being disclosed to the Werkgever,
•   I (we) further understand that while my (our) personal affairs remain confidential, it may be that in the course of providing the tax and/or accounting services covered by this consent, matters may arise in relation to my (our) tax affairs that in the view of het Belastingadvieskantoor should be discussed with the Werkgever. If such matters do arise, I (we) understand that it is a condition of my (our) using the GA Organizer that the (…) Belastingadvieskantoor is able to undertake such discussions with the Werkgever.
(…)”

In dit kader en onder deze condities heeft het Belastingadvieskantoor de aangifte IB 2010 van Klager eind 2011 voorbereid, resulterend in een teruggaaf van € xxxx,-.

2.3. Klager heeft op 7 januari 2012 een e-mail gestuurd aan medewerker X bij het Belastingadvieskantoor. In die e-mail geeft Klager aan niet langer akkoord te zijn met de voorwaarden:

“(…) Basic issue is that I think the tax return is ok, but I do not agree with the fact that I should pay money back to Werkgever (…). What I do not agree with is that you inform Werkgever on my behalf to withhold any money from my salary.”

Vervolgens heeft X met Klager een van de protocollen van het Belastingadvieskantoor afwijkende afspraak gemaakt. In de e-mail van Klager aan X van 9 januari 2012 staat over die afspraak:

“Thanks, that is a good plan. So please submit the tax return to the tax authorities. In the meantime, please do not inform HR yet of your assessment as I also want to take this up separately with (…). Before I do that please complete the check on your side and discuss with me before communicating anything to Werkgever HR.. (…)”

In reactie daarop heeft X diezelfde dag in een e-mail aan Klager geschreven:

“Could you please sign the PoA (see attached) and return it to me then, so I can submit your return to the tax authorities?
I will make sure we do not inform Werkgever about the settlement until you have reached an agreement.”

X had deze afwijkende afspraak volgens de interne protocollen niet mogen maken. De afspraak is niet vastgelegd in het cliëntdossier van Klager.

2.4. Op 11 januari 2012 heeft Y van het Belastingadvieskantoor per e-mail aan Klager bericht:

“(…) Het feit dat je een deel van het jaar op (…) uitzending bent geweest, betekent dat voor 2010 de (…) policy van Werkgever op jou van toepassing is. (…) Zoals uit de kolom “company portion” blijkt, volgt met betrekking tot jouw arbeidsinkomen een teruggave van € xxxx. Deze teruggave moet op grond van de (…) policy aan Werkgever worden toegerekend.”

Bij e-mail van 13 januari 2012 heeft Klager op het bericht van Y gereageerd:

“De verklaring is duidelijk, dank!. Zal dit bespreken met mijn jurist.”

2.5. Bij het Belastingadvieskantoor is in het voorjaar van 2012 een automatiseringssysteem geïmplementeerd, dat na ontvangst van een aanslag inkomstenbelasting, mits conform aangifte, automatisch een overzicht aan Werkgever verstuurt waarin onder meer is vermeld welk bedrag Werkgever volgens de arbeidsvoorwaarden van de werknemer dient te ontvangen of aan die werknemer dient te betalen. Voordien werden deze berichten handmatig opgesteld en verstuurd.

2.6. Op 22 juni 2012 is Klager van de zijde van het Belastingadvieskantoor geïnformeerd dat de aanslag is opgelegd conform aangifte en dat Werkgever contact met Klager zal opnemen over het te betalen bedrag. Op 10 juli 2012 is het in 2.5 genoemde overzicht (automatisch) aan Werkgever verzonden. De afdeling HR van Werkgever heeft Klager bij e-mail van 22 augustus 2012 verzocht de teruggave inclusief rente van in totaal € xxxx,- aan Werkgever te betalen.

2.7. In zijn e-mail van 29 augustus 2012 heeft Klager aan Y gevraagd:

“Wat is het overkoepelend orgaan en contact details voor belasting adviseurs?
Dit om daar een klacht in te dienen tegen het handelen van het Belastingadvieskantoor.”

Verweerder heeft hierop in zijn e-mail van 31 augustus 2012 aan Klager gereageerd:

“(…) Mijn naam is Verweerder en ik ben de director bij het Belastingadvieskantoor die verantwoordelijk is voor de tax services die worden geleverd aan de werknemers van Werkgever. (…) Mijn team heeft op mijn verzoek naar uw dossier gekeken, omdat ik graag wilde weten waar uw klacht over gaat.
Eerlijk gezegd is mij dat niet helemaal duidelijk, al lijkt het er op dat er wellicht een misverstand is over uw 2010 aanslag. Ik zou graag volgende week telefonisch met u contact willen opnemen om te vernemen wat de aard (en oorzaak) van uw klacht is en om – waar mogelijk – een oplossing voor uw klacht te vinden. (…)”

2.8. Klager heeft over de aard van de klacht in zijn e-mail van 1 september 2012 aan Verweerder geschreven:

“(…) ik heb duidelijk aangegeven dat mijn gegevens niet teruggekoppeld mochten worden naar Werkgever. Daartoe had ik ook de Power of Attorney aangepast. Helaas heeft het Belastingadvieskantoor toch gemeend dit te moeten doen – in mijn ogen een gebrek aan integriteit. (…)”

In zijn e-mail van 6 september 2012 heeft Verweerder aan Klager geschreven:

“(…) Zonder verdere onderbouwing van je klacht, kan ik helaas verder niets voor je betekenen. (…) Als je er prijs op stelt, kan ik je binnenkort ook nog even bellen om één en ander door te nemen. (…)”

2.9. In zijn e-mail van 9 september 2012 heeft Verweerder aan Klager geschreven:

“(…). Clearly, if het Belastingadvieskantoor makes such a statement, then we should have followed up. However, the statement contradicts our processes and agreements with Werkgever and should therefore not have been made in the first place. I would like to speak with X to find out how this came up.
Once I have received feedback from X, and I will get back in touch with you. I expect that this will be early October, after my vacation. (…).”

In zijn e-mail van 10 september 2012 heeft Verweerder Klager bericht:

“Indeed, the issue here is that promises are being made and not followed up. (…) In this case, an exception on process was communicated (and I need to clarify this with X). More importantly, the exception was not followed (…). Once I have been able to speak with X after my vacation, I will evaluate and determine next steps. (…)”

2.10. Met dagtekening 22 oktober 2012 heeft Klager de onderhavige klacht tegen Verweerder ingediend.

2.11. Op 23 oktober 2012 heeft Klager Verweerder een e-mail gestuurd met de volgende tekst:

“Has there been any folow-up on this matter?”

Verweerder heeft hierop gereageerd in een e-mail van 29 oktober 2012 gericht aan Klager:

“Yes – there was. (…) your tax settlement was “aligned” with the new process and subsequently processed. No-one, including myself and X had realized this. (…)”

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder dat:

I Het Belastingadvieskantoor zonder toestemming van Klager informatie over Klager heeft doorgeven aan Werkgever. Hij stelt in dit kader wangedrag en een gebrek aan integriteit, op grond waarvan het Belastingadvieskantoor hem de schade van € xxxx,- moet vergoeden.
II Verweerder had beloofd na intern overleg en een vakantie terug te komen op de zaak, hetgeen niet is gebeurd.

Bij repliek heeft Klager nog aangevoerd dat het Belastingadvieskantoor, zodra duidelijk werd dat Klager de onderhavige klacht had ingediend, een klacht tegen Klager persoonlijk bij zijn werkgever heeft ingediend.

4. Het verweer

Verweerder stelt primair dat Klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht, aangezien de klacht is gericht tegen het Belastingadvieskantoor en niet tegen Verweerder.

Ten aanzien van klachtonderdeel I stelt Verweerder:

- De klacht ziet op het handelen (in strijd met de interne protocollen) van een medewerker uit het team van Verweerder, X. Verweerder kan slechts tuchtrechtelijk worden aangesproken, indien hij tekort is geschoten in het toezicht op de werkzaamheden van die medewerker. Daarvan is geen sprake, nu Verweerder heeft zorggedragen voor correcte protocollen en procedures.
- De verweten gedraging is niet in strijd met de eer en waardigheid van het beroep. Weliswaar is X een toezegging niet correct nagekomen, doch hierbij speelde een rol dat na de gedane toezegging een nieuw geautomatiseerd systeem was geïmplementeerd, zodat de overzichten van de expats automatisch naar Werkgever werden verzonden. Het betrof bovendien enkel informatie die Klager gehouden was aan Werkgever te verstrekken. Klager heeft geen schade geleden omdat hij gehouden was dit bedrag aan Werkgever te betalen.

Ten aanzien van klachtonderdeel II stelt Verweerder dat hij steeds op de e-mails van Klager heeft gereageerd, ook nog op 29 oktober 2012.

In reactie op de repliek stelt Verweerder dat hij op grond van werkafspraken tussen Werkgever en het Belastingadvieskantoor verplicht is ingediende klachten te melden. Van het indienen van een klacht tegen Klager persoonlijk is geen sprake.

5. Beoordeling van de klacht

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Een klacht kan alleen worden ingediend tegen een lid en niet tegen een kantoor. Klager heeft in zijn klachtschrift aangegeven dat hij een klacht wil indienen tegen het Belastingadvieskantoor. De Raad van Tucht acht in dit kader van belang dat Klager in zijn e-mail van 29 augustus 2012 aan Y heeft gevraagd (zie punt 2.7) naar een overkoepelend orgaan waar hij een klacht tegen het Belastingadvieskantoor kon indienen. In zijn reactie van 31 augustus 2012 (zie eveneens punt 2.7) bericht Verweerder Klager dat hij aanspreekpunt is voor de onderhavige klacht. Gelet op de stukken van het geding en het feit dat Klager een niet-professionele partij is, kan de klacht naar het oordeel van de Raad van Tucht niet anders worden begrepen dan als gericht tegen Verweerder. Klager is ontvankelijk in zijn klacht.

5.1.2. Ten overvloede merkt de Raad van Tucht op dat, als een cliënt aangeeft, aan een kantoororganisatie waarvan de werknemers lid zijn van de NOB, te willen klagen over een doen of nalaten, maar voor die cliënt niet duidelijk is welke (natuurlijke) persoon (tuchtrechtelijk) verantwoordelijk is voor dat vermeende doen of nalaten, het op de weg van die organisatie ligt om die cliënt te informeren over de klachtprocedure bij de NOB en te berichten tegen welke natuurlijke persoon een eventuele klacht kan worden gericht.

5.2. Geheimhoudingsplicht (klachtonderdeel I)

5.2.1. Op grond van artikel 4, lid 1, van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs is een lid verplicht tot geheimhouding van alles wat in de uitoefening van zijn beroep te zijner kennis komt, behoudens voor zover hij door zijn cliënt van deze verplichting is ontheven, op hem een wettelijke of op de wet gebaseerde verplichting rust tot openbaarmaking, dan wel openbaarmaking noodzakelijk is voor de verdediging van zijn eigen belangen. Blijkens de toelichting op dit artikel zullen ook personeel en kantoorgenoten van een lid kennis kunnen nemen van informatie die onder de geheimhoudingsplicht valt en dient een lid er zorg voor te dragen dat zijn kantoororganisatie in voldoende mate de geheimhoudingsplicht waarborgt.

5.2.2. Vast staat dat in casu geen sprake was van een wettelijke of op de wet gebaseerde verplichting tot openbaarmaking of van een voor de verdediging van de belangen van Verweerder noodzakelijke openbaarmaking. Klager heeft in zijn e-mail van 7 januari 2012 - in tegenstelling tot zijn op 1 juni 2011 verleende toestemming (zie onder 2.2) - aangegeven niet langer akkoord te zijn met het doorgeven van informatie aan Werkgever. Niet in geschil is dat Klager nadien niet alsnog akkoord is gegaan met het doorgeven van informatie, zodat niet kan worden gezegd dat Verweerder – die heeft aangegeven verantwoordelijk te zijn – door Klager van de verplichting tot geheimhouding is ontheven.

5.2.3. De Raad van Tucht merkt in dit verband het navolgende op. De aan Klager verleende dienst, het verzorgen van de aangifte IB 2010, kan niet worden losgezien van de driehoeksverhouding tussen Klager, het Belastingadvieskantoor en Werkgever. In dat kader maakt het Belastingadvieskantoor met de werknemers van Werkgever vaste afspraken en wordt gewerkt met standaard protocollen. Belangrijk onderdeel van de dienstverlening in deze driehoeksverhouding is dat het Belastingadvieskantoor de (minimaal) voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en Werkgever benodigde informatie per werknemer aan Werkgever verstrekt. In dat kader zijn de werknemers van Werkgever ook verplicht vooraf in te stemmen met het door het Belastingadvieskantoor verstrekken van deze informatie aan Werkgever. Klager heeft daarmee ingestemd op 1 juni 2011. De Raad van Tucht is van oordeel dat Klager zich op dat moment moest realiseren dat de informatie zou worden gedeeld. Klager heeft in een zeer laat stadium tegen alle afspraken en protocollen in zijn instemming ingetrokken, omdat hij van mening was dat hij de verwachte teruggave niet aan Werkgever hoefde te betalen. Hij heeft in zijn e-mail van 9 januari 2012 (zie punt 2.3) aangegeven dat hij een en ander eerst uitgezocht wenste te hebben, voordat het Belastingadvieskantoor informatie zou verstrekken aan Werkgever. Van de zijde van het Belastingadvieskantoor is in een uitgebreide e-mail van 11 januari 2012 (zie punt 2.4) aangegeven dat Klager wel de verplichting had om die teruggave aan Werkgever te betalen. Klager heeft op 13 januari 2012 geantwoord dat die verklaring duidelijk is. Vervolgens heeft Klager niets meer van zich laten horen over de kwestie. Ook niet nadat hij op 22 juni 2012 bericht van het Belastingadvieskantoor kreeg over de aanslag die was gevolgd op de aangifte IB 2010.

5.2.4. Desondanks is op 10 juli 2012 via het automatiseringssysteem informatie over Klager (zie punten 2.5 en 2.6) die in beginsel onder de geheimhoudingsplicht valt, gedeeld met Werkgever. De vraag dient gesteld te worden of er, gegeven de bijzondere omstandigheden zoals omschreven onder 5.2.3 een rechtvaardigingsgrond is die maakt dat de schending van de geheimhoudingsplicht op andere gronden dan die omschreven in artikel 4, lid 1, van het Reglement Beroepsuitoefening van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs te rechtvaardigen en/of niet aan Verweerder toe te rekenen is. De Raad van Tucht is van oordeel dat deze schending van de geheimhoudingsplicht niet te rechtvaardigen is en aan Verweerder is toe te rekenen. In de eerste plaats heeft Verweerder in zijn e-mail van 31 augustus 2012 (zie punt 2.7) zelf aangegeven verantwoordelijk te zijn. In de tweede plaats is een NOB-lid ook tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor personeel dat voor hem/haar werkt, ook indien dat personeel niet de interne protocollen volgt, en voor de risico’s die een nieuw automatiseringssysteem met zich brengt. Klachtonderdeel I is derhalve gegrond.

5.3. Niet teruggekomen op de zaak (klachtonderdeel II)

In zijn e-mail van 9 september 2012 (zie punt 2.9) heeft Verweerder aangegeven dat hij op de kwestie terug zou komen bij Klager en dat hij verwachtte dat dat begin oktober 2012 zou gebeuren. Op 22 oktober 2012 heeft Klager (mede) over het uitblijven van een reactie van Verweerder geklaagd bij de Raad van Tucht. De Raad acht niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat Verweerder op dat moment nog niet had gereageerd. Overigens is de Raad van Tucht van oordeel dat Verweerder na de mail van Klager op 23 oktober 2012 voldoende voortvarend heeft gehandeld door op 29 oktober 2012 een e-mail met een inhoudelijke reactie aan Klager te zenden (zie punt 2.11).

5.4. Klacht tegen Klager bij Werkgever

Voor zover Klager met zijn stelling bij repliek (zie onder 3), dat het Belastingadvieskantoor bij Werkgever een klacht tegen hem persoonlijk heeft ingediend, heeft bedoeld een nieuwe klacht in te dienen of zijn klacht uit te breiden heeft het volgende te gelden. De klacht faalt reeds omdat Klager, tegenover de gemotiveerde betwisting door Verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat een dergelijke klacht tegen Klager is ingediend.

5.5. De op te leggen maatregel

De Raad van Tucht is van oordeel dat volstaan kan worden met de constatering dat de geheimhoudingsplicht is geschonden. Gelet op de bijzondere feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak zoals onder 5.2.3 omschreven, behoeft aan Verweerder geen maatregel te worden opgelegd.

6. Beslissing

De Raad acht klachtonderdeel I gegrond en de klacht voor het overige ongegrond en verstaat dat aan Verweerder, gelet op het in punt 5.5 overwogene, geen maatregel wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. F.M.M. Duynstee en mr. W.R.M. Nan, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 21 juni 2013 in aanwezigheid van mevrouw mr. drs. M.M. Breij als griffier.