Uitspraak Raad van Tucht 21 november 2011 (T 296)

Uitspraak Raad van Tucht 21 november 2011 (T 296). Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld waarop de Raad van Beroep uitspraak heeft gedaan op 12 september 2012 (B 83)

Voorzitter: mw. mr. M.Y.C. Poelmann
Leden: mr. W.R.M. Nan en drs. G.J.M. Jacobs
Griffier: mw. mr. K.G. Scholten

- Onafhankelijkheid bij advisering
- Resultaatafhankelijke beloningsafspraak

De feiten

X B.V. was een dochtervennootschap van Y Holding. De heer Z bezat (middelijk) 40% van de aandelen in Y Holding.

X B.V. is op 22 september 2009 failliet verklaard. Tot de boedel van X B.V. behoorde een WKK-installatie.

De WKK-installatie is gebouwd in een bedrijfsruimte van Vastgoed. Z is (middellijk) beherend vennoot van Vastgoed. Door Vastgoed is een 10-jarig opstalrecht gevestigd, dat - aanvankelijk aan X B.V. - het recht gaf om de WKK-installatie in eigendom te hebben in de bedrijfsruimte. Om de WKK-installatie te kunnen gebruiken, was voorts toegang tot een technische ruimte nodig die door Vastgoed werd verhuurd.
 
Verweerder was de belastingadviseur van X B.V., Y Holding, Vastgoed en Z.

Eind 2009 heeft Klaagster met de curator onderhandeld over een overname van het opstalrecht.

Daarnaast onderzocht Klaagster de mogelijkheid van een overname van de aandelen in Y Holding. Door overname van de aandelen kon Klaagster een fiscaal voordeel realiseren. Voorwaarde daarvoor was dat alle schuldeisers (waaronder de bank, de belastingdienst, crediteuren en financiers) afstand zouden doen van hun vorderingen op Y Holding.

Zowel Z als W het kantoor waar Verweerder werkzaam is had een vordering op Y Holding.
 
Klaagster heeft aan Verweerder verzocht om de overname van de aandelen in Y Holding te begeleiden. Verweerder heeft vervolgens per e-mail van 15 maart 2010 aangegeven onder welke voorwaarden W bereid zou zijn de vordering op Y Holding kwijt te schelden en te begeleiden bij de aandelenovername:
'Zoals wij vanmiddag bespraken doe ik hierbij een voorstel voor de vorderingenpositie van W. Volgens onze administratie staat nog open een bedrag van € 95.489,59 aan facturen en € 1.294,42 onderhanden werk.
Wij zijn bereid van onze vordering afstand te doen onder de volgende voorwaarden:
1. Betaling van € 15.000 ineens en vooraf.
2. Opdracht voor fiscale begeleiding aandelenoverdracht tegen normale voorwaarden.
3. Extra fee van 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelastingschuld.
4. Extra fee van € 30.000 bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling.
5. Opdracht voor voeren administratie en samenstellen jaarrekening 2009 Y Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangiften etc.)
De reguliere werkzaamheden ad 2 en 5 zullen op voorschotbasis worden gedeclareerd en voldaan.'
 
Op 16 maart 2010 schreef Klaagster als reactie aan Verweerder:
‘(...) Jouw voorstel daarin is hoog, maar niet onredelijk. We kunnen alleen akkoord gaan indien de overige crediteuren ook akkoord gaan. Alleen onder die voorwaarden kunnen we ons vinden in je voorstel. Jouw taak daarin is tevens een akkoord te krijgen met Z (...).’
 
Verweerder heeft daar eveneens op 16 maart 2010 op gereageerd:
‘Jij beschouwt het als mijn taak om een akkoord te krijgen met Z. Ik beschouw dat niet als mijn taak. Het is de zaak van de rechtstreekse partijen om overeenstemming te bereiken. Net als (...) is Z voor jou één van de partijen om mee tot overeenstemming te komen. Ik kan noch wil daar invloed op uitoefenen. Daarbij komt dat jij en Z naar mijn inschatting heel goed in staat zijn voor hun eigen belangen op te komen.
Als jij met Z tot overeenstemming wilt komen adviseer ik je om rechtstreeks met hem te contacten.’
 
Per e-mail van 29 maart 2010 schreef Z namens Klaagster aan Verweerder:
‘(…) Ik wil je daartoe verzoeken akkoord te geven op onderstaande afspraken en ook aan Z te vragen met akkoord te reageren naar ons.
Afspraak:
- [Klaagster] neemt de aandelen van Y Holding B.V. over;
- Z ontvangt voor deze aandelen en onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 50.000,- na afronding van de transactie;
-  [Verweerder]:
* [I] krijgt opdracht tot het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van Y Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangifte e.d.), geschat op Euro 15.000,- aan kosten; betaling vooraf;
* [II] ontvangt onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 30.000,- bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling;
* [III] ontvangt 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting;
- [Klaagster] neemt het opstalrecht en de huurovereenkomst van de technische ruimte over;
- Indien na het boekhoudkundig onderzoek blijkt dat er grote onvoorziene vorderingen of risico’s rusten op de holding, dan kan [Klaagster] afzien van de transactie.
Zodra we akkoord hebben van jullie beiden, dan willen we je bij deze graag vragen een aanvang te maken met de werkzaamheden t.b.v. de Holding-overname transactie.’
 
Op 16 april 2010 stuurde Klaagster een e-mail aan Verweerder met de volgende mededeling:
'Ik hoorde van V dat je van mij nog een berichtje verwacht om aan de slag te gaan met de voorbereiding van de aandelenoverdracht. Bij deze dit bericht.'
 
Eveneens op 16 april 2010 schreef Verweerder aan Klaagster:
'Verder vermeld ik de afspraak die is gemaakt (uit de mail van Z van 29-03-2010)
- [Verweerder]:
* krijgt opdracht tot het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van Y Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangifte e.d.), geschat op Euro 15.000,- aan kosten; betaling vooraf;
* ontvangt onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 30.000,- bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling;
* ontvangt 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting;
Graag verneem ik aan wie ik mijn opdrachtbevestiging en voorschotfactuur ad € 15.000 kan sturen. Zodra de betaling is ontvangen starten wij met de administratieve werkzaamheden.'
 
Namens Klaagster reageerde de heer T daarop per e-mail van 16 april 2010:
'(...) Extra betalingen richting jouw kantoor zijn inderdaad zo afgesproken zoals je vermeldt, met wel de voorwaarde dat de aandelenoverdracht daadwerkelijk tot stand komt.'
 
Voormelde e-mailcorrespondentie van Verweerder aan Klaagster heeft Verweerder tevens naar Z gestuurd.
 
Met dagtekening 21 april 2010 heeft Verweerder aan T een opdrachtbevestiging gestuurd. De opdrachtbevestiging is door T ondertekend op 27 april 2010 en aan Verweerder teruggestuurd. In de opdrachtbevestiging staat:
‘Wij hebben met u van gedachten gewisseld over de uitvoering van werkzaamheden rond de overname van de warmtekrachtinstallatie van X B.V. te U.
In vervolg hierop doen wij u hierbij toekomen een bevestiging van de opdracht tot uitvoering van de hierna volgende werkzaamheden.
Aard van de opdracht
De door ons te verrichten werkzaamheden betreffen:
•         Administratieve werkzaamheden ten behoeve van Y Holding B.V.
•         Inventariseren van de fiscale positie van Y Holding B.V.
•         Het voeren van overleg met de Belastingdienst ten einde afspraken te maken over de BTW positie en de gevolgen van de overname van de aandelen Y Holding B.V.
Honorarium
Ons honorarium is gebaseerd op de tijdsbesteding van onze medewerkers, inclusief te maken kosten van derden, (…)
Geldigheidsduur en Algemene Voorwaarden
(…) Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing (…).’
 
Op 21 mei 2010 heeft Verweerder aan Klaagster een conceptbrief aan de belastingdienst voorgelegd. Uit die brief blijkt hoeveel de verlaging van de omzetbelasting bedraagt.

Op 21 mei 2010 schreef Verweerder voorts aan Klaagster:
'De jaarrekening is in concept klaar en heb je ontvangen. Voor dat onderdeel hebben we een bedrag van € 15.000 afgesproken, vooruit te betalen. Met het oog daarop wil ik volgende week mijn factuur sturen aan [Klaagster].
Tevens hebben we een bedrag van € 30.000 afgesproken i.v.m. het realiseren van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Dat bedrag wil ik volgende week ook graag factureren.
Tot slot hebben we afgesproken dat ik de helft van de BTW besparing zou factureren. Dat bedrag zou ik willen afronden op € 55.000 te betalen bij aandelenoverdracht.
Tot slot wil ik de uren t.z.v. begeleiding van de transactie op uurbasis factureren, achteraf te factureren.
Kun je hiermee instemmen? Ik wil graag vóór kwijtschelding een akkoord hierover bereiken.'

Daarop hebben Z en T telefonisch aan Verweerder laten weten dat Klaagster de bedragen te hoog vindt.

Ondertussen had de curator een kort geding aangespannen tegen Klaagster. Op grond van de uitkomst van het kort geding op 1 juni 2010 kregen de curator en Klaagster nog 14 dagen de tijd om de transactie af te ronden op straffe van een dwangsom.

Op de vraag van Verweerder aan Klaagster op 1 juni 2010 of doorgegaan zou worden met de aandelentransactie of met de activatransactie heeft Klaagster eveneens op 1 juni 2010 geantwoord:
’15 juni vindt de overdracht van het opstalrecht plaats. Als je het voor die tijd lukt alles te regelen qua contracten, dan kan het een aandelentransactie zijn. Zo niet, dan wordt het een activatransactie. Ik zal je steunen waar mogelijk, maar het zal nog best lastig worden. Zoals je weet heb jij daarin een allesbepalende sleutelfunctie.’

Verweerder heeft daar ook op 1 juni 2010 op gereageerd:
‘Ik kan wel e.e.a. begeleiden, maar ben niet degene om wie alles draait. Alles staat of valt met de vraag of overeenstemming kan worden bereikt met de verschillende betrokkenen, t.w.
(…)
6. W inz kwijtschelding
(…)
De discussie over mijn honorering hebben wij gisteren niet afgerond. Ik heb nog even gekeken naar onze afspraak. Letterlijk staat er “[Verweerder] ontvangt 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting.” Zonder voorbehoud. Dat je nu die afspraak wilt veranderen, omdat het bedrag naar jouw gevoel te hoog uitpakt vind ik niet passen bij de voordelen die ik heb gerealiseerd. (…) Ik zou graag zien dat wij ons aan de gemaakte afspraak houden.’

Op 15 juni 2010 heeft de levering van de aandelen in Y Holding plaatsgevonden. De door Klaagster gerealiseerde en nog te realiseren belastingbesparing bedraagt ongeveer 1 miljoen euro.
 
Op 15 oktober 2010 heeft Verweerder gefactureerd € 18.891,25 - minus € 15.000 in rekening gebracht voorschot - voor onderdeel I, € 30.000 voor onderdeel II, en € 56.549 voor onderdeel III.

De klacht

Klaagster verwijt Verweerder het volgende.
I Schending van artikel 1 (van het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs). Verweerder heeft gedurende een bepaalde periode een (drie)dubbele pet op gehad. Enerzijds trad hij op voor Y Holding, Vastgoed en Z en anderzijds trad hij op voor Klaagster. Daarnaast had Verweerder ook een eigen belang in verband met de openstaande vordering op Y Holding. De belangen van de verschillende partijen waren deels tegenstrijdig. Verweerder heeft niet volstrekt zuiver en inzichtelijk gehandeld. Gedurende het proces is de rol van Verweerder steeds meer verschoven van adviseur tot materiele partij. Verweerder heeft zich in een positie gebracht waardoor de eer en waardigheid van het beroep fiscaal adviseur is aangetast.
II Schending van artikel 2. Verweerder heeft zich vol in alle belangen, waaronder zijn eigenbelang, ‘gemengd’ en derhalve zijn onafhankelijkheid in gevaar gebracht. De verschillende belangen zijn door elkaar gevloeid en daarover is niet, althans onvoldoende, door Verweerder gecommuniceerd. Bij dit alles komt dat Verweerder zich heel goed bewust was van de afhankelijke positie van Klaagster. Hij wist dat Klaagster de WKK-installatie graag wilde hebben en kon Vastgoed en Z bewegen ‘inschikkelijker’ te zijn richting Klaagster. Verweerder heeft evenwel misbruik gemaakt van zijn positie door aan die inschikkelijkheid voorwaarden te koppelen die betrekking hadden op de toekomstige door Verweerder en zijn kantoor gewenste declaratieafspraken met Klaagster en Y Holding.
III Schending van artikel 13. Deze klacht richt zich met name tegen de resultaatafhankelijke beloning, te weten ‘50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting’. Deze per e-mail voorgestelde resultaatafhankelijke beloning is niet terug te vinden in de schriftelijke – en door beide partijen getekende – opdrachtbevestiging. Bovendien staat in de algemene voorwaarden van het kantoor van Verweerder dat resultaatafhankelijke honoraria niet zijn toegestaan. Voorts heeft Verweerder Klaagster vooraf geen reële inschatting gegeven over de hoogte van de beloning. Als Klaagster toen geweten had dat dit meer dan € 20.000 zou gaan bedragen, was zij hiermee niet akkoord gegaan. Verweerder is derhalve onduidelijk geweest in zijn communicatie over de declaratieafspraken. Los daarvan bestaat er geen enkel redelijk verband tussen de door Verweerder bestede uren aan de (gestelde) gerealiseerde omzetbelastingverlaging en het in dit kader in rekening gebrachte bedrag van meer dan € 50.000.
IV Schending van artikel 14. Klaagster heeft geen declaratie ontvangen waaruit kan worden afgeleid wat er aan honorarium, verschotten en btw in rekening is gebracht. In de factuur d.d. 15 oktober 2010 wordt ter zake van sub i € 18.891,25 (dus € 3.981,25 meer dan € 15.000) gevorderd, ter zake van sub ii € 30.000, terwijl de kwijtscheldingswinst pas bij brief van 13 december 2010 door de belastingdienst is bevestigd, en ten aanzien van sub iii verschillen partijen materieel van mening.

Het verweer

I en II Verweerder heeft inderdaad verschillende opdrachtgevers gediend. Verweerder was en is de adviseur van Z. Dit was bij Klaagster bekend. Z was ook bekend met de adviseursfunctie van Verweerder voor Klaagster en de tussen Verweerder en Klaagster gemaakte afspraken. Voorts is Verweerder betrokken geweest bij onderhandelingen tussen Klaagster en Z. Waar Klaagster evenwel een poging heeft gedaan om Verweerder voor Klaagsters karretje te spannen richting Z, heeft Verweerder zich afzijdig gehouden en partijen naar elkaar verwezen. Verweerder heeft er in voldoende mate voor gewaakt dat de belangen van de ene partij niet boven die van de andere partij werden geplaatst, en vice versa. Omdat Verweerder beide partijen per e-mail op de hoogte hield van de wederzijdse correspondentie heeft hij openheid van zaken gegeven en voldoende transparantie betracht.
Verweerder betwist dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn positie inzake de inschikkelijkheid van Vastgoed en Z.  Allereerst stelt Verweerder dat hij als mogelijk fiscaal adviseur van Klaagster pas in beeld is gekomen toen Klaagster ging nadenken over de aandelentransactie. Verweerder is voorts door Klaagster benaderd om haar daarbij fiscaal te adviseren en Verweerder heeft hieraan geen voorwaarden verbonden anders dan de gebruikelijke (te weten honorering). Daarnaast stond het Klaagster vrij om de fiscale advisering door haar vaste adviseur te laten verrichten.
In het kader van de aandelentransactie heeft Verweerder geschetst aan welke voorwaarden voldaan zou moeten worden om deze tot een succes te maken. Om een aandelentransactie en een voor Klaagster gunstige (fiscale) kwijtschelding te doen slagen, moest ook met W een regeling worden getroffen. Verweerder heeft dit in alle openheid aan de orde gesteld. Verweerder heeft dus niet een relatie gelegd tussen de inschikkelijkheid van Vastgoed/Z en de betaling voor zijn openstaande declaraties, maar wel een relatie tussen het slagen van een aandelentransactie en een daarbij gewenste (fiscale) kwijtschelding en een regeling ten aanzien van de vordering van W op Y Holding. In het perspectief van een te verkrijgen belastingvoordeel van circa 1 miljoen euro na een geslaagde aandelentransactie en het feit dat Y Holding weer levensvatbaar zou zijn na kwijtschelding door de bank voelde W geen noodzaak om haar declaratievorderingen onvoorwaardelijk prijs te geven en dat heeft Verweerder Klaagster laten weten. Klaagster had daar alle begrip voor, getuige haar voorstel van 29 maart 2010.
 III Het slagen van de aandelentransactie was niet afhankelijk van de eventuele kwijtschelding van de omzetbelastingschulden. Ook zonder fiscale kwijtschelding zou de aandelentransactie voor Klaagster erg profijtelijk zijn met een voordeel van circa € 900.000. W was in het licht van een profijtrechtelijke aandelentransactie niet bereid om haar vordering op Y Holding zomaar prijs te geven. Daarop heeft Klaagster zich bereid getoond om W door een prestatiecontract ter zake van de te bereiken kwijtschelding van alle omzetbelastingschulden haar eigen vordering te laten inverdienen. Dit prestatiecontract is tussen partijen expliciet vastgelegd in het e-mailbericht van 29 maart 2010 van Klaagster aan Verweerder. Dat beide partijen op dat moment de hoogte van de beloning niet wisten, doet niet ter zake. In het licht van de verrichte werkzaamheden en de onverplichte kwijtschelding door W in relatie tot het enorme voordeel dat Klaagster ten gevolge van de werkzaamheden van Verweerder heeft genoten, is de beloning niet excessief.
De honoreringsbepaling in de opdrachtbevestiging had slechts betrekking op de werkzaamheden genoemd in onderdeel 1 van de afspraak van 29 maart 2010.
Tot slot meent Verweerder dat Klaagster niet kan wachten met het uiten van haar bezwaren tegen de gevolgen van de afspraken totdat de werkzaamheden zijn afgerond. Klaagster was tot op de dag van de levering vrij om te kiezen voor overname in de vorm van een activatransactie in plaats van een aandelentransactie, welke keuze in de rede had gelegen als de financiële gevolgen van de afspraak met W voor haar niet acceptabel waren.
 IV De declaratie van W is uitermate helder. De afgesproken bedragen zijn gefactureerd en de opbouw is uiteengezet in de eerder genoemde e-mail en tijdens een gesprek op 29 juni 2010. Daarnaast zijn de extra werkzaamheden keurig gespecificeerd.

Beoordeling van de klacht

Verweerder heeft van begin af aan aan Klaagster kenbaar gemaakt dat W een vordering van ongeveer € 95.000 had op Y Holding, zodat het Klaagster duidelijk moet zijn geweest dat Verweerder potentieel belang had bij de aandelentransactie. De opdracht van Klaagster aan Verweerder was beperkt tot de fiscale begeleiding bij de aandelentransactie. Verweerder heeft de vordering van W vervolgens in de beloningsafspraak betrokken. De Raad merkt op dat het niet verboden is voor een belastingadviseur om voor eigen belangen op te komen, maar voorzichtigheid moet worden betracht. Naar het oordeel van de Raad heeft Verweerder dit voldoende gedaan. Voorts heeft Verweerder naar het oordeel van de Raad de verschillende petten niet verward. Integendeel, toen Klaagster Verweerder verzocht om voor haar een akkoord te bereiken met Z heeft Verweerder zich daarvan gedistantieerd.

Klachtonderdelen I en II zijn derhalve ongegrond.

De Raad merkt op dat het Verweerder vrijstond om in afwijking van de algemene voorwaarden van W bepaalde afspraken met betrekking tot de honorering te maken. Naar het oordeel van de Raad blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat Klaagster goed heeft begrepen welke beloningsafspraak was gemaakt. Het feit dat de beloningsafspraak voor wat betreft de verlaging van de omzetbelasting niet ook op de opdrachtbevestiging ten aanzien van de andere door W te verrichten werkzaamheden stond vermeld, doet hieraan niet af. Voor Klaagster en Verweerder was voorts duidelijk dat in de beloning ook een vergoeding was begrepen voor het laten vallen van de vordering van W op Y Holding, met het oogmerk Klaagster in staat te stellen een fiscaal voordeel te behalen. Niet weersproken is dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend was hoeveel de beloning uiteindelijk zou gaan bedragen. Partijen hebben niettemin geen van beiden een minimum- of maximumbeloning voorgesteld. Derhalve is welbewust voor een ‘open eind’ gekozen. Een open eind afspraak valt niet aan te raden, maar is niet op voorhand verboden. Van klachtwaardig handelen is naar het oordeel van de Raad geen sprake. Daarbij is van belang dat de hoogte van de door W prijsgegeven vordering en die van de beloning elkaar niet veel ontlopen. In dit verband merkt de Raad voorts op dat reeds op 21 mei 2010 bij Klaagster bekend was hoe hoog de beloning zou zijn, derhalve op een moment dat Klaagster nog de keus had om de aandelentransactie al dan niet te laten doorgaan. Klaagster heeft er toen welbewust voor gekozen om de transactie door te laten gaan.

Klachtonderdeel III faalt derhalve.

Ten aanzien van klachtonderdeel IV merkt de Raad op dat de declaratie zo is ingericht dat daaruit kan worden afgeleid wat er aan honorarium, verschotten en btw in rekening is gebracht, zodat ook in zoverre van klachtwaardig handelen geen sprake is.

Gelet op het hiervoor overwogene acht de Raad de klacht in alle onderdelen ongegrond.

Nu aan Verweerder geen tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd, wijst de Raad het verzoek van Klaagster af om Verweerder te veroordelen tot vergoeding van kosten.

(volgt ongegrondverklaring)