Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2012 (T 302a)

Uitspraak Raad van Tucht 14 juli 2012 (T 302a) 

Voorzitter: mw. mr. L.F. Gerretsen-Visser
Leden: mr. J.L. Davidson en drs. G.J.M. Jacobs
Griffier: mw. mr.drs. M.M. Breij

- Verweerder heeft zijn werk niet op voldoende zorgvuldige wijze verricht: hij heeft Klager onvoldoende gewezen op de risico’s van het opnemen van een HIR in de aangifte vennootschapsbelasting en hij had zonder nader onderzoek geen HIR in die aangifte mogen opnemen.
- Het overleggen van stukken en het afleggen van verklaringen aan de FIOD-ECD zonder dat hiertoe een wettelijke plicht bestond of daarvoor toestemming is gevraagd en verleend, is klachtwaardig, nu Verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij heeft verklaard in het belang van A NV of Klager. Daarnaast heeft Verweerder zich in de verhoren niet beperkt tot een sobere duiding van relevante feiten en omstandigheden.
- Gelet op het feit dat Klager zelf fiscalist is en als directeur van A NV een eigen verantwoordelijkheid had, volstaat de Raad van Tucht met een waarschuwing.




Gewezen op de klacht van Klager

tegen

Verweerder, lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs.

1. De loop van het geding

Het klachtschrift, gericht tegen Verweerder en de heer X, is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 26 oktober 2011. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Klager heeft een conclusie van repliek ingediend.

Ter zitting van de Raad van Tucht op 8 juni 2012 te Amsterdam is zowel de klacht tegen Verweerder als de klacht tegen X behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord Klager, Verweerder en X.

2. De feiten

2.1. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is verhandeld en ter zitting mondeling is toegelicht, merkt de Raad van Tucht voor het onderhavige geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. A NV was al cliënt bij Verweerder toen hij in 1992 ging werken bij Belastingadvieskantoor. In oktober 2002 heeft A NV een onroerende zaak van een derde geleverd gekregen voor € 6.025.000 en vrijwel onmiddellijk doorgeleverd aan een gelieerde vennootschap voor € 6.675.000. De onroerend goed activiteiten werden geleid door de heer Y.

2.3. In een fax van 4 juni 2003 schrijft Y aan Verweerder onder meer:

“Wat betreft jouw en mijn positie versus A NV: jij en ik beiden hebben A NV al heel wat jaren bijgestaan. Ik was vele jaren haar civiel advocaat, terwijl jij eerst vanuit B en daarna vanuit Belastingadvieskantoor vele jaren als haar fiscalist bent opgetreden. Ik geloof niet dat het meer op mijn pad ligt dan het jouwe om nu zorg te dragen voor de selectie van een geschikte directeur om de resterende periode van het boekenonderzoek te doorstaan. De aandeelhouders van A NV zijn zoals bekend niet beschikbaar, en als jij en ik beiden onze handen van A NV aftrekken komen de nadelige gevolgen primair terecht op de schouders van Z die immers namens A NV (waarvan zij mede-aandeelhouder is) sedert medio 2002 de directie voert over veel van de vennootschappen waarover A NV tot die tijd de directie voerde.”

2.4. Met dagtekening 10 juni 2003 heeft Accountantskantoor aan ‘the Managing Board’ van A NV gestuurd ‘the annual report for the year 2002’. In de begeleidende brief staat onder meer:

“In accordance with your instructions and on the basis of information provided by management, we have compiled the financial statements of A N.V. (…). The accuracy and completeness of the information provided and the financial statements based thereon are the responsibility of the company’s management. Our responsibility is to issue a compilation report to these financial statements. (…) Our procedures were limited primarily to gathering, processing, classifying and summarizing financial information. These procedures do not result in the same level of assurance as to whether the financial statements are free of material misstatement as an audit or a review.”

2.5. Klager, van oorsprong fiscalist en geen lid van de NOB, is begin juli 2003 geïntroduceerd bij Verweerder. Op 9 juli 2003 heeft Verweerder hem geïntroduceerd bij Y. Eind juli 2003 is een vennootschap waarvan Klager (al dan niet middellijk) aandeelhouder was directeur geworden van A NV.

2.6. Sinds eind 2003 verrichtte X onder verantwoordelijkheid van Verweerder werkzaamheden voor A NV.

2.7. In maart 2004 hebben Verweerder en X de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV verzorgd. Zij hebben de aangifte uitsluitend gebaseerd op de door Accountantskantoor opgemaakte jaarrekening. Zij beschikten niet over andere (onderliggende) bescheiden.

2.8. Met dagtekening 16 maart 2004 is op naam van X en met diens handtekening een brief betreffende de aangifte vennootschapsbelasting 2002 verstuurd naar A NV “ t.a.v. de directie”. De brief bevat onder meer de volgende tekst:

“Ik heb begrepen dat de “sale of properties” verband houdt met een inkoop van een pand van derden dat vervolgens wordt doorverkocht aan een vennootschap uit de A-groep. Dit kan leiden tot kritische vragen van de belastingdienst.
Omdat de vennootschap zelf geen onroerende zaken exploiteert, is voor de behaalde boekwinst op verkoop van onroerende zaken voorshands geen herinvesteringsreserve gevormd. Indien er echter een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen aanwezig is, dan kunnen wij dit alsnog verwerken.
(…)
Op basis van de aangifte bedraagt het belastbaar bedrag over 2002 € 496.949 (…)”

2.9. Op 30 maart 2004 heeft ten kantore van Accountantskantoor een gesprek plaatsgevonden tussen Klager, Verweerder en Y. In dat gesprek is onder meer de aangifte vennootschapsbelasting 2002 en het al dan niet opnemen van een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) aan de orde geweest.

2.10. Met dagtekening 2 april 2004 is op naam van Verweerder een door X i.o. ondertekende brief betreffende de ‘herziene aangifte vennootschapsbelasting 2002’ verzonden aan A NV “t.a.v. de directie”. In deze brief staat onder meer:

“Ik heb begrepen dat de “sale of properties” verband houdt met een inkoop van een pand van derden dat vervolgens wordt doorverkocht aan een vennootschap uit de A-groep. Dit kan leiden tot kritische vragen van de belastingdienst.
Hoewel de vennootschap thans geen onroerende zaken exploiteert, is voor de behaalde boekwinst op verkoop van onroerende zaken op uw verzoek toch een herinvesteringsreserve gevormd. De directie dient er daarom voor zorg te dragen dat er een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen aanwezig is.
(…)
Op basis van de aangifte bedraagt belastbaar bedrag over 2002 -/- € 148.317 (…)”

2.11. Klager heeft met dagtekening 6 april 2004 de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV ondertekend. In die aangifte is ter zake van de onder 2.2 vermelde transactie een HIR opgenomen ten bedrage van € 645.266.

2.12. Eind 2005 danwel begin 2006 is de cliëntrelatie van Belastingadvieskantoor met A NV beëindigd.

2.13. In 2007 is door de belastingdienst/FIOD-ECD een onderzoek ingesteld naar A NV en haar directie wegens het vermoeden van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting 2002. Op 25 maart 2008 is Verweerder in dit onderzoek als getuige gehoord. Van het verhoor is een proces-verbaal opgemaakt (RvT: kennelijk abusievelijk vermeld als zijnde opgemaakt op 20 maart 2008) dat door Verweerder is ondertekend. In het proces-verbaal van het getuigenverhoor staat onder meer:

“(…) (Verbalisanten: Wat is de reden geweest om vorenstaande [RvT: zie 2.8 hiervoor] op te nemen in de brief d.d. 16 maart 2004?
“Dit is opgenomen omdat als je een pand binnen dezelfde groep door verkoopt je moet zorgen voor een zakelijke prijs. Ik leid uit deze brief d.d. 16 maart 2004 af dat bij ons, Belastingadvieskantoor geen vervangingsvoornemen aanwezig was danwel door A NV kenbaar gemaakt was. Het laat onverlet dat er elders wel documenten aanwezig waren waarin een vervangingsvoornemen aanwezig was.”
(Verbalisanten: Is er door A NV in de periode na 16 maart 2004 een aantoonbaar herinvesteringsvoornemen overgelegd?
“Dat weet ik niet.”
(…)
(Verbalisanten: Door wie is deze aangifte Vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV opgemaakt?)
“De aangifte vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV is door ons kantoor Belastingadvieskantoor opgemaakt. Ik heb deze aangifte vermoedelijk in overleg met X opgemaakt.”
(…)
(Verbalisanten: Over welke bescheiden beschikte u tijdens het opmaken van deze aangifte Vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV?)
“Wij beschikten over de jaarcijfers opgemaakt door Accountantskantoor (…). Wij beschikten niet over andere bescheiden zoals aan en verkoop contracten. (…) Er is weinig veranderd ten opzichte van de eerste aangifte 2002 ten name van A NV. Op verzoek van A NV is er een herinvesteringsreserve opgenomen. Dit hebben wij Belastingadvieskantoor niet zelfstandig gedaan. Op wiens verzoek en met wie wij daarover gesproken hebben weet ik niet meer precies.”
(…)
(Verbalisanten: (…) Wat is de reden geweest om vorenstaande [RvT: zie 2.10 hiervoor] op te nemen in de brief d.d. 2 april 2004 (…)?)
“Op verzoek van de directie van A NV vermoedelijk is dat Klager, hebben wij een herinvesteringsreserve in deze aangifte vennootschapsbelasting 2002 ten name van A NV opgenomen. Een beweegredenen om een herinvesteringsreserve te vormen zou kunnen zijn omdat verliezen eventueel geschrapt zouden kunnen worden.”
(Verbalisanten: Wat is er zoal besproken in de periode tussen 16 maart 2004 en 2 april 2004?)
“De mededeling om een herinvesteringsreserve te vormen.”
(…)
(Verbalisanten: Had er naar uw mening door A NV een herinvesteringsreserve gevormd mogen worden (…)?)
“Punt van discussie blijft dat bij de klant een vervangingsvoornemen aanwezig moet zijn.”

2.14. Op 27 mei 2009 heeft Verweerder voor de rechter-commissaris als getuige een verklaring afgelegd in de strafzaak tegen Klager. In het proces-verbaal van het getuigenverhoor staat onder meer:

“U vraagt mij wie de beslissing heeft genomen voor het opvoeren voor het herinvesteringsreserve. Ik antwoord u: dat ik me heel goed kan indenken dat X een signaal heeft gekregen dat er een voornemen tot herinvesteren was. Als er een herinvesteringsvoornemen is kan er een herinvesteringsreserve worden opgevoerd. (…) Ik kan mij niet herinneren dat ik mij persoonlijk van de aanwezigheid van de ingrediënten heb vergewist. (…)

Op vragen van de officier van justitie:
U vraagt mij hoe de relatie is ontstaan. We hebben eerst te maken gehad met Y en Z. Z was directeur, later werd Klager directeur. Y was heel betrokken, hij vroeg om advies. Hij meldde in zijn brieven steeds dat hij namens zijn cliënt optrad. (…) Ik heb nooit een vinger kunnen leggen op de uiteindelijke aandeelhouders. Y was bij deze vennootschappen betrokken. (…) U houdt mij voor verklaring 401-02 bladzijde 3 van 6, derde alinea bevattende de verklaring van Klager, waar hij onder meer zegt dat het initiatief van het opvoeren van de herinvesteringsreserve van mij afkomstig is. Ik vind het woord initiatief te zwaar klinken. De herinvesteringsreserve wordt alleen opgevoerd als de ingrediënten daarvoor aanwezig zijn. (…) Ik weet alleen dat Y voor alle vennootschappen optrad. U vraagt mij of Y kon bepalen of er een voornemen tot herinvestering aanwezig was. Ik antwoord u: ja, hij had de autoriteit (…). Klager was directeur. Ik kreeg de indruk dat hij luisterde naar Y. Ik heb Klager niet specifiek op zijn verantwoordelijkheid als directeur gewezen. Als Y en Klager beiden aanwezig waren had ik geen reden om te twijfelen aan de besluitvorming. (…)

Op vragen van mr. J.:
(…) Als zeker is dat er geen herinvesteringsreserve kan worden opgevoerd dan gaan we dat niet opvoeren. De ingrediënten moeten aanwezig zijn. Er moet een verdedigbaar standpunt zijn.”

2.15. In mei 2010 is de strafzaak tegen Klager geseponeerd.

2.16. Klager heeft in 2010-2011, totdat de onderhavige klacht werd ingediend, getracht met Verweerder en X tot een regeling te komen voor erkenning van de in zijn ogen gemaakte fouten en voor schadevergoeding.

3. De klacht

Klager verwijt Verweerder:

I. Het onjuist adviseren over de HIR, het nalaten onderzoek te doen naar de voorwaarden voor toepassing van de HIR en het opstellen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV door het opnemen van een HIR.
II. Dat hij zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door, zonder overleg of voorafgaande toestemming, documenten ter zake van A NV te overleggen aan de FIOD-ECD en door onverplicht over A NV en Klager te verklaren aan de FIOD-ECD, terwijl Verweerder wist dat A NV en Klager als verdachten waren aangemerkt.
III. Dat hij zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van A NV en Klager, door de wijze van verklaring aan de FIOD-ECD over A NV en Klager.

4. Het verweer

Verweerder stelt dat Klager niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn klacht, omdat Verweerder zelf geen cliënt is geweest van Belastingadvieskantoor en hij nooit onmiddellijk bestuurder van A NV was. Daarnaast wil Klager slechts financieel voordeel behalen en heeft hij sinds 2010 meerdere malen gedreigd met het indienen van een klacht.

Verweerder stelt dat niet Klager, maar Y aanspreekpunt was inzake de advisering aan A NV. Via Y was A NV van de vereisten voor het vormen van een HIR op de hoogte. Aangezien Klager zelf fiscalist is, had hij zich op zijn minst moeten realiseren waarom de fiscus een kritische houding zou kunnen hebben en dat een herinvesteringsvoornemen in zijn algemeenheid slechts kan zien op bedrijfsmiddelen.
Verweerder heeft Klager mondeling nog gewaarschuwd voor Y en de gevaren die aan de functie kleefden, voordat Klager de functie van directeur aanvaardde. Klager had zich moeten verdiepen in de feiten en zich afvragen of het herinvesteringsvoornemen wel aanwezig was. Deze verantwoordelijkheid kan hij niet in de schoenen van Verweerder schuiven.

Verweerder stelt dat hij zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden. Hij heeft slechts in algemene termen antwoord gegeven, waarbij hij zich heeft beperkt tot een sobere duiding van relevante feiten en omstandigheden. Hij heeft geweigerd informatie te geven toen de FIOD-ECD meer specifieke vragen dreigde te stellen. Verweerder heeft Klager niet in een nadeliger positie gebracht. Als Verweerder zich niet zou hebben uitgelaten over zijn eigen betrokkenheid, zou hij mogelijk ten onrechte zelf als verdachte worden beschouwd.

5. Beoordeling van de klacht

5.1.   Ontvankelijkheid

Op grond van artikel 17, lid 4, onderdeel b, van de Statuten van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs kunnen klachten worden ingediend door niet-leden, indien het hun eigen belang betreft. De Raad van Tucht is van oordeel dat Klager zijn eigen belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat hij gerechtigd was een klacht in te dienen. Hieraan doet niet af dat hij in 2010 diverse malen zou hebben gedreigd met het indienen van een klacht en dat het hem uiteindelijk om financiële compensatie zou zijn te doen. De klacht is ontvankelijk.

5.2.   HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002, klachtonderdeel I

5.2.1. De Raad van Tucht acht de volgende omstandigheden omtrent de advisering over, het onderzoek naar en het opnemen van de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van belang.
Bij Verweerder was bekend – gezien de brief van 16 maart 2004 – dat de litigieuze transactie met het onder 2.2. bedoelde pand plaatsvond met een gelieerde vennootschap en dat dit kon leiden tot vragen over de zakelijkheid van de transactie, ofwel over de overeengekomen prijs. Onder verantwoordelijkheid van Verweerder verzorgde diens kantoor ook de aangifte van deze gelieerde vennootschap. Behoudens in de brieven van 16 maart en 2 april 2004, is niets schriftelijk vastgelegd over de advisering omtrent de HIR. Verweerder was zich bewust van het risico van het opnemen van de HIR. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Verweerder in de onder zijn naam verzonden brief van 2 april 2004 heeft geprobeerd het risico van het opnemen van de HIR in de aangifte volledig bij de directie van A NV te leggen.

5.2.2. De Raad van Tucht is van oordeel dat Verweerder in deze omstandigheden zonder nader onderzoek geen HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van A NV had mogen opnemen.

5.2.3. In het kader van de zorgplicht van de belastingadviseur geldt dat op Verweerder de plicht rustte om de directie van A NV duidelijk te adviseren omtrent de HIR en daarbij te wijzen op de risico’s. Klager heeft gesteld dat hij, in zijn hoedanigheid van directie van A NV, niet afdoende is geadviseerd. De Raad van Tucht acht, gelet op de onder 2. vastgestelde omstandigheden en gelet op de stelling van Verweerder dat hij Y en niet Klager beschouwde als aanspreekpunt inzake de advisering aan A NV, aannemelijk dat Verweerder Klager onvoldoende heeft gewezen op de risico’s van het opnemen van de HIR in de aangifte vennootschapsbelasting 2002.

5.2.4. Gelet op het vorenstaande is de Raad van Tucht van oordeel dat Verweerder zijn werkzaamheden in het onderhavige geval niet op voldoende zorgvuldige wijze heeft verricht danwel dat de werkzaamheden, die onder zijn verantwoordelijkheid vielen, niet op voldoende zorgvuldige wijze zijn verricht.
Klachtonderdeel I is derhalve gegrond.

5.3.   Geheimhoudingsplicht en gedragingen ten opzichte van de FIOD-ECD, klachtonderdelen II en III

5.3.1. Uit de in mei 2006 door de NOB uitgegeven brochure ‘De geheimhoudingsplicht van de belastingadviseur’ waarin de inhoud en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht in de zin van het Reglement Beroepsuitoefening wordt behandeld, volgt dat de geheimhoudingsplicht onder meer inhoudt dat de belastingadviseur aan derden geen informatie mag verstrekken waarover hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening beschikt. Het handelen in strijd met de geheimhoudingsplicht is klachtwaardig. Een belastingadviseur mag alleen stukken overleggen en verklaringen afleggen nadat hij daarvoor toestemming heeft gevraagd en gekregen. Als een belastingadviseur wordt gedwongen tot het overleggen van stukken of het afleggen van verklaringen dient hij dat te doen onder protest. Als verklaringen worden afgelegd dient de belastingadviseur zich te beperken tot een sobere duiding van de relevante feiten en omstandigheden.

5.3.2. In het onderhavige geval heeft noch Klager noch de toenmalige directie van A NV toestemming gegeven voor het overleggen van stukken of het afleggen van verklaringen aan de FIOD-ECD. Ook bestond hiertoe geen wettelijke plicht. Het overleggen van stukken en het afleggen van verklaringen is derhalve in beginsel klachtwaardig.

5.3.3. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige geval heeft verklaard in het belang van A NV of Klager. Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangegeven dat hij mogelijk zelf als verdachte zou worden beschouwd als hij niet zou hebben verklaard. Dat duidt eerder op een eigen belang. Daarnaast oordeelt de Raad van Tucht dat van een sobere duiding van de relevante feiten en omstandigheden in de verhoren geen sprake is. De Raad van Tucht rekent Verweerder in dit kader met name aan dat hij heeft verklaard dat de HIR op verzoek van de directie van A NV in de aangifte vennootschapsbelasting is opgenomen, dat hij niet meer weet op wiens verzoek en met wie daarover is gesproken, maar dat het vermoedelijk om Klager gaat, hoewel hij in zijn verweerschrift schrijft dat hij Y (en niet Klager) beschouwde als aanspreekpunt inzake A NV en hij - gezien zijn verklaring voor de rechter-commissaris - wist dat Y beslissingsautoriteit had en dat Klager luisterde naar Y.

5.3.4. Voor wat betreft het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris heeft te gelden dat Verweerder wel een wettelijke plicht had mee te werken. De Raad van Tucht leest hieromtrent geen zelfstandige klacht, zodat hierop niet verder zal worden ingegaan.

5.3.5. In zijn conclusie van repliek heeft Klager aangegeven dat het er op lijkt dat Belastingadvieskantoor niet de brieven van 16 maart en 2 april 2004 aan de FIOD-ECD heeft verstrekt en dat in zoverre geen sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht. De Raad van Tucht beschouwt de klacht dat Verweerder in strijd met de beroepsregels documenten ter zake van A NV heeft overgelegd aan de FIOD-ECD daarom als ingetrokken.
Voor het geval Klager meent dat Verweerder in strijd met de beroepsregels andere bescheiden aan de FIOD-ECD heeft doen toekomen, merkt de Raad van Tucht op dat Klager onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke bescheiden Klager dan doelt, zodat de klacht in zoverre niet kan worden beoordeeld.

5.3.6. De klachtonderdelen II en III zijn - met inachtneming van hetgeen onder 5.3.5. staat vermeld - eveneens gegrond.

6. Beslissing

De Raad van Tucht acht de klacht jegens Verweerder gegrond en acht een maatregel op zijn plaats. Gelet op het feit dat Klager zelf fiscalist is en als directeur van A NV een eigen verantwoordelijkheid had, volstaat de Raad van Tucht met een waarschuwing. 

Verstaat dat aan Verweerder een schriftelijke waarschuwing wordt opgelegd.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, mr. J.L. Davidson en drs. G.J.M. Jacobs, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 8 juni 2012 in aanwezigheid van mevrouw mr.drs. M.M. Breij als griffier.