Uitspraak Raad van Tucht 9 augustus 2011 (T 294)

Uitspraak Raad van Tucht  9 augustus 2011 (T 294)

Voorzitter: Gerretsen-Visser
Leden: Doeve en Bruin
Griffier: Scholten

- Onjuiste advisering omtrent oprichting STAK en verbreking fiscale eenheid

De feiten
 
Tussen A.J., J. B.V. en B. B.V. (Klager) bestond een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Per januari 2008 is Klager overgestapt naar accountantskantoor H. Onderdeel van de overeengekomen dienstverlening was het uitvoeren van een zogenaamde quickscan, waarbij H zich een compleet/integraal beeld zou vormen van de fiscale en juridische structuur van Klager. Verweerder heeft daarbij kennis genomen van het dossier, waaronder BTW problematiek uit het verleden.

Op 8 januari 2008 vond een bespreking plaats tussen A.J., D en Verweerder. Verweerder heeft Klager daarop geadviseerd om de bedrijfsstructuur te veranderen en een Stichting Administratiekantoor (hierna: STAK) op te richten.

Op 12 februari 2008 stuurde een collega van Verweerder, W, een
e-mail aan A.J. met conceptovereenkomsten. Hij schreef:

‘Hierbij ontvang je een 6-tal overeenkomsten. We adviseren je de beheervergoeding op te splitsen in Euro 10.000 (excl. Btw) per jaar voor het management en Euro 6.000 (vrijgesteld van btw) per jaar voor het uitvoeren van een opdracht tot vermogensbeheer. Mocht de uitkomst van het overleg met de belastingdienst op andere bedragen uitkomen dan stel ik voor de overeenkomst hierop aan te passen.
(…)’

Als reactie hierop stuurde A.J. op 13 februari 2008 een e-mail aan W, inhoudende:

‘zwaard van damocles? Graag wil ik dat M (Raad: Verweerder) nu extra meekijkt. Tot nog toe was alles btw vrij. Sinds jullie meekijken zijn jullie tegen extra kosten overeenkomsten aan het maken om de belastingdienst extra btw te schenken. (…) De extra management vergoeding voor J. B.V. boven de 65 m is die dan belast of onbelast. (…)
Het meest ongerust ben ik echter over jullie behandeling van de contracten inzake BTW. Het lijkt wel of wij nu een speelveld zijn geworden van H en fiscus en wij geen zak meer te vertellen hebben.
Mocht het zo zijn, dat wij met jullie overeenkomsten straks genaaid worden door de fiscus met enorme BTW toestanden, zijn jullie hiervoor dan verzekerd om onze schade te voldoen? Sinds 1994 hebben wij geen BTW afgestaan voor managementvergoedingen en ik ben ervan overtuigd dat de huidige BTW problematiek goed afloopt.
(…)
Wil je a.u.b M even naar deze zaken laten kijken.
Het lijkt allemaal voor mij heel professioneel opgezet, echter jullie BTW visie ben ik heel huiverig voor.
(…)
Graag wil ik wel nog eenmaal overleggen met M, daar de nu te ondertekenen overeenkomsten absoluut een wissel zullen hebben op de toekomst met name naar de fiscus toe en vooral ten aanzien van de extra managementvergoedingen.
Ik voel me zeer huiverig.
Duidelijk? Nemen jullie de kosten op jullie voor de extra BTW heffingen en de kosten voor jullie extra ingezette advies?
(…)
Het kan zijn, dat jullie gelijk hebben om dergelijke overeenkomsten te maken en dat dit ons in de toekomst een hoop ellende zal besparen. Graag willen wij hiervoor dan wel een garantie hebben, (…)
M, F (Raad: W) graag contact.’

Verweerder heeft hier niet schriftelijk op gereageerd.

Vervolgens is de STAK opgericht en de voorgestelde structuur geïmplementeerd. Hierover is niet vooraf met de belastingdienst gesproken. De belastingdienst heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat de fiscale eenheid is verbroken.

Verweerder heeft daarop aangegeven dat het standpunt van de belastingdienst onjuist is. Op 23 oktober 2008 heeft H bezwaar aangetekend. Op 12 november 2008 heeft de belastingdienst het bezwaar ongegrond verklaard. De uitspraak op bezwaar luidt onder meer:

‘Beschouwing
Om van een fiscale eenheid deel uit te kunnen maken is nodig dat de deelnemers afzonderlijk kwalificeren als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna de Wet). De BV kent geen optreden in het economische verkeer en is niet aan te merken als ondernemer in de zin van de Wet. De BV was op grond hiervan ten onrecht opgenomen in de fiscale eenheid.
(…)
Daarnaast het volgende.
(…)
Indien een rechtspersoon(ondernemer) meer dan 50% van de aandelen van de ander heeft, is sprake van de vereiste verwevenheid in financieel opzicht.
Zou de BV wel kwalificeren als ondernemer in de zin van de Wet dan is zij na overdracht van de aandelen aan de Stichting niet langer aandeelhouder en kan zij op grond daarvan geen deel uitmaken van de fiscale eenheid waarin zij tot 15 september 2008 in was opgenomen.
(…)’

Per brief van 4 december 2008 heeft Verweerder aan A.J. meegedeeld dat in de uitspraak op het bezwaar diverse onjuistheden staan en dat de procedure niet voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat niet is tegemoet gekomen aan het verzoek om te worden gehoord. Voorts schreef hij:

‘Het is mogelijk om tegen deze uitspraak in beroep te gaan. (…) Hoewel wij van mening blijven dat de fiscale eenheid onterecht is verbroken, denken wij dat het beter is de stichting op te heffen en de fiscale eenheid opnieuw aan te vragen, dan in beroep te gaan.
Een beroepsprocedure is kostbaar en duurt lang waardoor je lange tijd in onzekerheid zult zijn over de uitkomst. Het belang van de Stichting Administratiekantoor is niet dusdanig dat dat het waard is. (…)’

Tegen de uitspraak op het bezwaar is geen beroep aangetekend. Op 29 december 2008 is de decertificering van de aandelen door A.J. en D bij de notaris gerealiseerd. Daarna is de STAK opgeheven. In een e-mail d.d. 29 december 2008 heeft D aan een collega van Verweerder aangegeven dat A.J. en hij ervan uitgaan dat H overeenstemming heeft bereikt met de belastingdienst inzake het herstel van de fiscale eenheid per 1 juli 2008.

In een e-mail van 28 januari 2009 reageert Verweerder hierop als volgt:

‘Ad 1: Herstel van de fiscale eenheid per 1 juli jl. is niet mogelijk. De fiscale eenheid moet opnieuw worden aangevraagd bij de Belasting Dienst.
(…)’

De klacht

Klager verwijt Verweerder dat hij foute adviezen heeft uitgebracht, ondanks het feit dat er vooraf door Klager vraagtekens zijn gezet bij de voorgestelde structuur. Als Klager had geweten dat de fiscale eenheid zou worden verbroken, had hij nooit ingestemd met het oprichten van een STAK. Verweerder heeft hier nooit melding van gemaakt. Klager heeft problemen gekregen met de belastingdienst en veel onnodige kosten moeten maken door de hele gang van zaken rondom de STAK.

Beoordeling van de klacht

Nu niet is gebleken dat Klager in de onderhavige zaak geen belang heeft, kan het formele verweer niet slagen.

Voorts overweegt de Raad het navolgende.
Verweerder wist dat voor Klager van groot belang was dat de fiscale eenheid voor de omzetbelasting niet zou worden verbroken. Niettemin heeft Verweerder bij zijn advisering omtrent de oprichting van de STAK geen enkel voorbehoud gemaakt omtrent het in stand blijven van de fiscale eenheid. Verweerder meent dat zijn standpunt ten aanzien van het voortbestaan van de fiscale eenheid goed verdedigbaar is. Echter, ook in geval van een goed verdedigbaar standpunt dienen potentiële risico’s te worden gecommuniceerd met de cliënt, zodat deze zijn eigen afweging kan maken over het al dan niet opvolgen van een advies. Dit moet in ieder geval gebeuren als de adviseur op de hoogte is van problemen met de fiscus in het verleden en/of ingeval de cliënt aangeeft zich zorgen te maken over de fiscale gevolgen van de voorgestelde transactie. Voorts heeft geen vooroverleg met de belastingdienst plaatsgevonden over de voorgestelde herstructurering, terwijl A.J. daarom had verzocht en bovendien door (collega’s van) Verweerder de indruk is gewekt dat vooroverleg zou plaatsvinden.

Gelet op het voorgaande is de Raad van oordeel dat Verweerder zijn werkzaamheden niet op een zorgvuldige en behoorlijke wijze heeft verricht en derhalve in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur heeft gehandeld. Derhalve acht de Raad de klacht gegrond en de volgende maatregel aangewezen.

(volgt gegrondverklaring van de klacht en oplegging van een schriftelijke waarschuwing)