Uitspraak Raad van Beroep 20 november 2009 (B 73)

Uitspraak Raad van Beroep 20 november 2009 (B 73) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht van 19 januari 2009 (T261)

Raad van Beroep: Wackie Eysten Lambooij en Bavinck
Griffier:  Pauwels

In het geval waarin in een door een belastingadviseur opgestelde aangifte van een cliënt een positie is ingenomen die is gebaseerd op een transactie waarvan de cliënt melding heeft gemaakt en waarvan het bestaan door de belastingadviseur op zich niet behoefde te worden betwijfeld, maar ter zake waarvan de belastingadviseur wist of had moeten weten dat voor die transactie, althans voor het gestelde tijdstip van het plaatsvinden ervan, (mogelijk) onvoldoende bewijs is, bijvoorbeeld omdat de transactie niet (tijdig) is gedocumenteerd, brengt de zorgplicht van de belastingadviseur als NOB-lid jegens die cliënt in beginsel met zich dat hij de cliënt voldoende wijst op de risico's die verbonden zijn aan het innemen van de desbetreffende positie in de aangifte, al dan niet daarbij tevens wijzend op de mogelijkheid om met de fiscus in overleg te treden over de moeilijke bewijspositie of van die positie expliciet melding te maken in, bij of ter gelegenheid van het indienen van de aangifte.

2.1. In beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Klagers werden eerst bijgestaan door de heer A, (voormalig) kantoorgenoot van Verweerder. Na het vertrek van de heer A. eind 2001 werden de belangen van Klagers behartigd door Verweerder.
2.1.2. Klager hield in privé een effectenportefeuille. Op enig moment is besloten tot overdracht van de effectenportefeuille aan Klaagster, van wie Klager alle aandelen houdt. De juridische overdracht vond eerst plaats in november 2001.
2.1.3. In de door Verweerder opgestelde concept jaarrekening van Klaagster over het jaar 2001 is uitgegaan van een economische overdracht van de effectenportefeuille aan Klaagster per 1 januari 2001, hetgeen betekende dat de waardedaling van de effectenportefeuille in het jaar 2001 bij Klaagster in aanmerking is genomen. Op basis van de concept jaarrekening zijn door Verweerder de concept aangifte inkomstenbelasting van Klager en de concept aangifte vennootschapsbelasting van Klaagster over het jaar 2001 opgesteld. Deze stukken zijn vervolgens aan Klager voorgelegd. In januari 2003 heeft Klager de jaarrekening en de aangiften goedgekeurd, getekend en ingediend bij de bevoegde instanties, nadat hierover een bespreking tussen Verweerder en Klager had plaatsgevonden.
2.1.4. Bij brief van 14 februari 2003 heeft Verweerder Klaagster onder de aandacht gebracht dat het feit dat er geen tijdig opgemaakte schriftelijke documenten voorhanden zijn met betrekking tot de overdracht van de effectenportefeuille naar Klaagster, kan leiden tot discussie bij een controle door de fiscus.
2.1.5. Zowel Klager als Verweerder is door de FIOD-ECD aangehouden op verdenking van, kort gezegd, het doen van een onjuiste aangifte. Klager en Verweerder hebben uiteindelijk een transactie geaccepteerd.
2.2. De Raad van Tucht heeft aannemelijk geacht dat op het moment van het vaststellen van de in 2.1.3 genoemde jaarrekening en aangiften zowel Klagers als Verweerder in de veronderstelling verkeerden dat de economische eigendom van de effectenportefeuille per 1 januari 2001 was overgegaan van Klager naar Klaagster. Dit oordeel kan, mede gelet op artikel 13, tweede lid, Reglement Tuchtzaken, wegens zijn feitelijke aard in beroep niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten tegen het oordeel opkomen, falen zij derhalve.
2.3. De Raad van Tucht heeft voorts geoordeeld dat in het licht van zijn zojuist weergegeven oordeel het handelen van Verweerder in het kader van de dossieroverdracht door de heer A. aan Verweerder niet klachtwaardig is. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van hetgeen in de Statuten en Reglementen van de NOB is bepaald dan wel van enige andere rechtsregel, en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in beroep niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook voor zover de klachten zich tegen dit oordeel richten, falen zij derhalve.
2.4. De stelling van Klagers dat Verweerder zich op het moment dat hij de in 2.1.4 genoemde brief schreef, bewust was van de onjuistheid van de jaarrekening en van de aangiften, en zich met die brief heeft willen indekken tegen mogelijk consequenties, heeft de Raad van Tucht verworpen omdat de Raad van Tucht het gestelde niet aannemelijk achtte. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in beroep niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten falen derhalve voor zover ze zich tegen dit oordeel keren.
2.5. De Raad van Tucht heeft tot slot geoordeeld dat Verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het conflict met de Belastingdienst over de ingediende aangiften. De Raad van Beroep begrijpt dit oordeel zo dat het enkele feit dat een conflict met de Belastingdienst is ontstaan over de aangiften niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Aldus begrepen getuigt het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in het licht van de andere, eerder door de Raad van Tucht behandelde en verworpen, klachten, in zoverre niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd.
2.6. Voor zover de Klagers zich tegen het in 2.5 genoemde oordeel richten met de klacht dat Verweerder Klagers niet, althans onvoldoende, heeft gewaarschuwd over de gevolgen die de in de aangiften ingenomen positie zou kunnen hebben, dient het volgende te worden vooropgesteld.
2.7. In een door een belastingadviseur opgestelde aangifte van een cliënt kan een positie zijn ingenomen die is gebaseerd op een transactie waarvan de cliënt melding heeft gemaakt en waarvan het bestaan door de belastingadviseur op zich niet behoefde te worden betwijfeld, maar ter zake waarvan de belastingadviseur wist of had moeten weten dat voor die transactie, althans voor het gestelde tijdstip van het plaatsvinden ervan, (mogelijk) onvoldoende bewijs is, bijvoorbeeld omdat de transactie niet (tijdig) is gedocumenteerd. In een dergelijk geval brengt de zorgplicht van de belastingadviseur als NOB-lid jegens die cliënt in beginsel met zich dat hij de cliënt voldoende wijst op de risico's die verbonden zijn aan het innemen van de desbetreffende positie in de aangifte, al dan niet daarbij tevens wijzend op de mogelijkheid om met de fiscus in overleg te treden over de moeilijke bewijspositie of van die positie expliciet melding te maken in, bij of ter gelegenheid van het indienen van de aangifte. Immers, de fiscus kan het bestaan, althans het gestelde tijdstip, van de onderliggende transactie in twijfel trekken, hetgeen naast het fiscaalrechtelijk niet erkennen van de transactie, onder omstandigheden zou kunnen leiden tot een vergrijpboete of strafrechtelijke vervolging en mogelijk substantiële kosten ter verdediging van de cliënt. De tuchtrechtelijke beoordeling of een belastingadviseur aan die zorgplicht heeft voldaan, dient te gebeuren met in aanmerking neming van de omstandigheden. Omstandigheden die in aanmerking dienen te worden genomen zijn onder meer de informatie en adviezen die de belastingadviseur (wel) heeft gegeven, de aard en het voorwerp van de transactie, de verhouding tussen de bij de transactie betrokken partijen, de impact van de transactie op de aangifte, de aard en het gewicht van het wel aanwezige bewijs, de mate van fiscale deskundigheid van de cliënt, en de (belastingrechtelijke, boeterechtelijke en/of strafrechtelijke) gevolgen die mogelijk kunnen optreden indien de autoriteiten het bestaan dan wel het tijdstip van de transactie in twijfel trekken.
2.8. Nu enerzijds de onder 2.6 genoemde klacht niet (voldoende specifiek) voor de Raad van Tucht is aangevoerd, en anderzijds de beoordeling van die klacht slechts mogelijk is indien er voldoende duidelijkheid bestaat over de in 2.7 genoemde omstandigheden, hetgeen echter niet het geval is (zo bestaat met name - maar niet uitsluitend - onvoldoende duidelijkheid over de inhoud van de gesprekken die Verweerder met Klager heeft gevoerd over de (concept) jaarrekening en aangiften), kan die klacht in beroep niet worden behandeld. Ook in zoverre wordt het in 2.5 vermelde oordeel van de Raad van Tucht derhalve tevergeefs bestreden.

De Raad van Beroep verwerpt het beroep.