Uitspraak Raad van Beroep 23 januari 2004

Datum: 23 januari 2004
Voorzitter: Smit
Leden: Wackie Eysten, Fluitman
Griffier: A.O. Lubbers

- belastingadviseur stelt contracten op in kader van verkoop onderneming
- eer en waardigheid beroep van belastingadviseur
- onvoldoende gemotiveerd oordeel van Raad van Tucht
- Raad van Beroep doet zelf zaak af

Bij overeenkomst van 17 juni 1999 zijn Klaagster, een BV, en een koper overeengekomen dat de door Klaagster gedreven ondernemingen worden verkocht en overgedragen aan koper. Ook werden diverse servicecontracten verkocht aan koper en zijn zij overeengekomen dat door koper op nader vast te stellen condities en tegen een nader overeen te komen vergoeding aan A (aandeelhouder van Klaagster) via een managementovereenkomst tussen koper en Klaagster een (partieel) dienstverband zal worden aangeboden. Verweerder was bij deze transactie als adviseur van Klaagster betrokken en heeft in dat kader diverse overeenkomsten ten behoeve van deze transactie opgesteld. In februari 2000 werd duidelijk dat de verkoop niet het beoogde doel had bereikt en dat de koper alle middelen aanwendde om de opgemaakte contracten aan te vechten. Toen zag Klaagster zich genoodzaakt een advocaat in te schakelen, die constateerde dat er "vervelende" hiaten voorkwamen in de koopovereenkomst en het managementcontract.

De Raad van Tucht is van oordeel dat koper en verkoper een verband hebben gelegd tussen het ontbreken van een vergoeding voor de overname van (de goodwill belichaamd in) de servicecontracten en de gesloten managementovereenkomst en dat Verweerder zich bewust had moeten zijn van dat verband. Vlak voor de ondertekening van de managementovereenkomst is op verzoek van A nog een tweede volzin aan artikel 3, eerste lid, toegevoegd, omdat A, die in 2001 65 jaar zou worden, de mogelijkheid wilde openhouden om minder te gaan werken. De Raad van Tucht is van oordeel dat Verweerder bij de vormgeving van die mogelijkheid in de managementovereenkomst onvoldoende oog heeft gehad voor het geschetste verband tussen het ontbreken van een goodwillbetaling en de managementovereenkomst en zich daardoor het belang van Klaagster onvoldoende heeft aangetrokken. Door het initiatief tot neerwaartse aanpassing van het aantal door A te werken uren niet uitsluitend bij Klaagster neer te leggen en hierbij tevens een vermindering naar rato van de managementvergoeding op te nemen, is voor koper immers de gelegenheid gecreëerd zich met ingang van 1 januari 2001 van de managementvergoeding te bevrijden. Niet is gebleken dat Verweerder deze wijziging en de gevolgen daarvan met Klaagster heeft besproken en zich ervan heeft verzekerd dat Klaagster deze wijziging begreep en hiermee akkoord ging.
De Raad van Tucht heeft deze handelwijze in strijd geacht met een nauwgezette uitoefening van het beroep van belastingadviseur en een schriftelijke waarschuwing aan de zijde van Verweerder op haar plaats geacht. Daarbij neemt de Raad van Tucht in aanmerking dat Verweerder zich met zijn bemoeienis met de managementovereenkomst buiten het terrein van de eigenlijke fiscaaljuridische dienstverlening heeft begeven. Dat is een bij de NOB aangesloten belastingadviseur op zich zelf weliswaar toegestaan, maar dan dient hij die werkzaamheden wel - evenals zijn fiscaaljuridische werkzaamheden - op een zorgvuldige en behoorlijke wijze te verrichten. De klachten met betrekking tot het declaratiegedrag van Verweerder bevindt de Raad van Tucht ongegrond.

Op het beroep van Verweerder overweegt de Raad van Beroep:

Anders dan ligt besloten in het oordeel van de Raad van Tucht biedt artikel 3, eerste lid, van de managementovereenkomst de koper niet zonder meer de mogelijkheid zich met ingang van 1 januari 2001 te bevrijden van de managementvergoeding. Die bepaling moet immers worden uitgelegd naar de bedoeling van de bij die overeenkomst betrokken partijen. Het artikellid bepaalt dat de maandelijkse vergoeding naar rato wordt verminderd "mocht op 1 januari 2001 blijken" dat het aantal uren naar beneden dient te worden aangepast. Deze bepaling kan, mede gelet op de verplichting van contractspartijen om bij het uitvoeren van hun overeenkomst met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden, niet aldus worden uitgelegd dat zij voor de koper de bevoegdheid meebracht zich met ingang van 1 januari 2001 eenzijdig, tegen de wil van haar contractspartij, van de managementsvergoeding te "bevrijden". Het oordeel van de Raad van Tucht is onvoldoende gemotiveerd en de uitspraak kan niet in stand blijven. Daarbij beslist de Raad van Beroep, overeenkomstig art. 4, eerste lid, Reglement Tuchtzaken, de zaak beslissen zoals de Raad van Tucht had behoren te doen. In dat kader overweegt de Raad van Beroep dat Klaagster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door middel van de management overeenkomst een vergoeding voor goodwill begrepen in de servicecontracten werd betaald. Uit de brief van 16 juni 1999 van de advocaat van koper volgt niet zonder meer dat een verband is gelegd tussen de servicecontracten en de managementovereenkomst nu deze brief overeenkomstig het standpunt van Verweerder zeer wel kan worden gelezen in de zin dat het er slechts om ging door middel van de managementovereenkomst de persoon van A aan de onderneming verbonden te doen blijven. Nu de hiervóór bedoelde wijziging van de managementovereenkomst enerzijds heeft plaatsgevonden op initiatief van A, die de mogelijkheid wilde openhouden minder te gaan werken, deze wijziging met Klaagster is besproken en door haar akkoord is bevonden, en die wijziging anderzijds de koper niet zonder meer de mogelijkheid biedt zich per 1 januari 2001 eenzijdig te bevrijden van de managementvergoeding, kan niet worden gezegd dat Verweerder in strijd heeft gehandeld met een nauwgezette uitoefening van het beroep van belastingadviseur.

(Volgt vernietiging van de uitspraak van de Raad van Tucht en ongegrondverklaring van de klacht)