Uitspraak Raad van Tucht 1 april 2004 (T 191)

Voorzitter: Poelmann
Leden: Nota en Van der Meer
Griffier: Lokerse

* advisering over mogelijke gevolgen vermogensoverheveling
* advisering over begrip 'normaal vermogensbeheer'

De feiten

Klager is een aantal jaren geleden naar Be1gië geëmigreerd, maar woont daar nog niet langer dan tien jaar. In 1999 heeft Klager Verweerder verzocht hem te adviseren omtrent een overheveling van vermogen van Klager en zijn echtgenote naar hun drie (minderjarige) kinderen. Het advies van Verweerder dateert van 27 januari 1999 en omvat het voorstel om renteloze leningen aan de kinderen te verstrekken, gevolgd door het opzetten van een besloten fonds voor gemene rekening. De geleende bedragen dienden daarop door de kinderen in het fonds te worden ingebracht. Het vermogen zou worden beheerd door professionele beleggers. Het was de bedoeling van Klager om na een periode van tien jaar na de emigratie naar België de leningen aan zijn kinderen kwijt te schelden en zo de vermogensoverheveling definitief te maken zonder heffing van belasting.

Klager heeft het advies van Verweerder ten uitvoer gebracht. Het beheer van het fondsvermogen is voor het grootste gedeelte in handen gegeven van professionele beleggers, evenals het grootste deel van het vermogen van Klager en zijn echtgenote. Klager heeft echter, aangezien hij beleggen als hobby heeft, een kleine beleggingsportefeuille waarover hij zelf het beheer voert, aangehouden.

Enige tijd na de implementatie van de geadviseerde structuur is Klager van belastingadviseur gewisseld. Hij heeft vervolgens het advies van Verweerder aan zijn nieuwe adviseur voorgelegd. Tevens heeft Klager bij twee andere deskundigen om een second opinion gevraagd. De nieuwe adviseur en de overige deskundigen bleken van mening dat aan de door Verweerder geadviseerde structuur naar Belgisch recht een aantal substantiële fiscale en civielrechtelijke risico's kleven.

De risico's waarop de verschillende deskundigen wezen zijn de volgende:

a. Het is de vraag of de leningen verstrekt aan de kinderen rechtsgeldig zijn. De kinderen zijn minderjarig, nog erg jong en niet rechtsgeldig vertegenwoordigd in deze. De kinderen hebben evenmin ooit het vermogen in handen gekregen, hetgeen het risico behelst dat het verstrekken van de leningen door de Belgische fiscus als schijnhandeling wordt gekwalificeerd.

b. Er bestaat een risico dat het fonds voor gemene rekening niet rechtsgeldig is. Het vermogen is niet daadwerkelijk en fysiek overgemaakt op rekening van het fonds. Nu de vermogensoverheveling slechts heeft plaatsgevonden door een wijziging in de tenaamstelling van een reeds bestaande bankrekening ten name van Klager en/of zijn echtgenote in die van het fonds voor gemene rekening, dient met de mogelijkheid rekening te worden gehouden dat de Belgische fiscus het fonds niet als zodanig zal erkennen.

c. Er bestaat een risico dat Be1gië belasting zal willen heffen over het genieten van 'diverse inkomsten' uit een speculatief voordeel door Klager. Dit risico bestaat wanneer de beheersactiviteiten van Klager 'normaal vermogensbeheer' te boven gaan.

Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt niet dat Verweerder Klager op bovenstaande risico's gewezen heeft.

Klager acht deze risico's ongewenst en heeft inmiddels een aanvang gemaakt met de ontmanteling van de structuur, welke overigens nog niet bij de Belgische fiscus bekend is.

De klacht

Klager stelt dat Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur, nu Verweerder in zijn advies niet heeft gewezen op de mogelijke, hierboven beschreven, fiscale en civielrechtelijke risico's vanuit Belgisch perspectief.

Beoordeling van de klacht

Met betrekking tot de leningovereenkomsten tussen de ouders en de kinderen erkent Verweerder dat deze vernietigbaar zouden kunnen zijn. Verweerder heeft hier echter niet met Klager over gesproken, noch heeft hij in zijn schriftelijke advies op dit risico gewezen. De enkele omstandigheid dat Klager de kans dat één van de kinderen ooit een beroep zou doen op vernietigbaarheid van de lening destijds erg laag heeft ingeschat doet er niet aan af dat hij dit risico had moeten bespreken en Klager daarin de keuze had moeten laten.

Wat betreft de vermogensoverheveling naar het fonds voor gemene rekening, is het van belang dat deze destijds slechts heeft plaatsgevonden door de tenaamstelling van een reeds bestaande rekening ten name van Klager en/of zijn echtgenote te wijzigen in die van het fonds. Noch uit de stukken, noch uit het aangevoerde door partijen blijkt echter dat op enig moment is stilgestaan bij het risico van het achterwege blijven van een daadwerkelijke overboeking van de gelden. Er is niets over dit mogelijke risico terug te vinden in het advies van Verweerder.

Tenslotte constateert de Raad dat door partijen niet is gesproken over het mogelijke risico van beheershandelingen van Klager welke 'normaal vermogensbeheer' zouden kunnen overstijgen. Nergens in het advies is gewezen op de voorwaarde dat Klager de gelden die gestort waren in het fonds voor gemene rekening niet zelf zou mogen gaan beheren.

Nu vaststaat dat Verweerder Klager niet heeft gewezen op de hiervoor genoemde risico's die naar Belgisch civiel en fiscaal recht aan de door hem geadviseerde structuur kleefden, is de klacht gegrond. Dat Verweerder de kans dat deze risico's zich zouden verwezenlijken zeer gering achtte, maakt dit niet anders. Klager heeft terecht gesteld dat hem niet de gelegenheid is gegeven zelf te beslissen of hij deze risico's wilde lopen. Nu van een NOB-lid mag worden verwacht dat hij de risico's die aan een door hem geadviseerde structuur kleven onderkent en dat hij zijn cliënt hiervan op de hoogte stelt, ook indien hij die risico's zelf niet hoog inschat, heeft Verweerder gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep van belastingadviseur.

(volgt oplegging van een schriftelijke waarschuwing)