Uitspraak Raad van Tucht 23 maart 2005 (T 207)

Voorzitter: Poelmann
Leden: Van Asbeck en Pijl
Griffier: Lokerse

- belangenconflict bij inzage dossiers tijdens due-diligence

De feiten

Klaagster treedt al geruime tijd op als adviseur voor cliënt X, diens zaakwaarnemer en een aantal vennootschappen, hierna gezamenlijk Client X c.s. Verweerder behartigt de belangen van B.V. Y en een aantal aan B.V. Y gelieerde rechtspersonen. B.V.Y is de (voormalig) werkgever van cliënt X. Cliënt X c.s. en B.V. Y zijn in een groot aantal fiscaal- en civielrechtelijke procedures verwikkeld met betrekking tot een arbeidsovereenkomst uit 1997. De fiscaalrechtelijke procedure over het jaar 1997 van B.V. Y is reeds afgerond. Verweerder is als adviseur betrokken geweest bij deze procedure. De civielrechtelijke procedures, alsmede de fiscaalrechtelijke procedures betreffende de jaren 1999 tot en met 2002 zijn echter nog aanhangig.

Vanaf de tweede helft van 2002 zijn tussen Klaagster en kantoor A besprekingen gevoerd over een eventuele overname van Klaagster door kantoor A.Verweerder is op 1 mei 2003 als loonbelastingspecialist in dienst getreden bij kantoor A. In september 2003 is Verweerder vennoot van kantoor A geworden.

Kantoor A en Klaagster hebben op 28 januari 2004 een voorlopige overeenkomst gesloten waarbij vastgelegd is dat kantoor A met inachtneming van een aantal voorwaarden (een gedeelte van) de onderneming van Klaagster zal overnemen. In het kader van deze overeenkomst spraken partijen af dat een due-diligence onderzoek zou worden verricht ten kantore van Klaagster. Ter voorbereiding van dit onderzoek heeft kantoor A aan Klaagster een overzicht verstrekt met geselecteerde dossiers welke zij wenste in te zien. Deze lijst was gebaseerd op door Klaagster verstrekte dossiergegevens, zoals aard van het dossier en de gerelateerde omzet. De dossiers zelf waren slechts aangeduid met een nummer. Verweerder heeft zich niet beziggehouden met de selectie van te onderzoeken dossiers.

Op 31 januari 2004 is ten kantore van Klaagster door kantoor A het due diligence-onderzoek verricht. Het onderzoek werd uitgevoerd door een team van negen personen. Verweerder maakte deel uit van dit onderzoeksteam. Het was Klaagster van te voren niet bekend dat Verweerder van dit team deel zou uitmaken. Direct na aankomst heeft het team gecontroleerd of alle gevraagde dossiers aanwezig zijn. Men constateerde aan de hand van de lijst met dossiernummers dat een aantal dossiers ontbrak. Het betrof onder andere de dossiers van cliënt X c.s. Deze dossiers waren door Klaagster bewust achtergehouden.

Op verzoek van het team heeft Klaagster deze dossiers alsnog verstrekt. Dit gebeurde echter op voorwaarde dat inzage zou geschieden in een afzonderlijke ruimte, uitsluitend aan een door beide partijen goedgekeurde vertegenwoordiger van Verweerder en in aanwezigheid van één van de partners van Klaagster. Kort na het due diligence-onderzoek heeft kantoor A afgezien van de overname.

De klacht

Klaagster brengt op basis van bovengenoemde feiten het afzien van de overname door kantoor A in verband met de resultaten van het due diligence-onderzoek. Klaagster heeft het sterke vermoeden dat Verweerder als doel heeft gehad tijdens het onderzoek zo veel mogelijk informatie te vergaren welke voor zijn cliënt B.V. Y van belang zou kunnen zijn.

Klaagster stelt vervolgens:
a. Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep door deel uit te maken van het onderzoeksteam, terwijl aan hem bekend moet zijn geweest dat Klaagster de belangen behartigt van cliënt X c.s, de wederpartij van B.V. Y, cliënt van Verweerder;
b. Verweerder had voor aanvang van het onderzoek moeten melden dat er een belangenconflict bestond; hij had in ieder geval moeten verzoeken ervoor te zorgen dat hij geen inzage in de dossiers zou krijgen, en
c. Verweerder had na 31 januari 2004 moeten terugtreden als adviseur van B.V. Y.

Beoordeling van de klacht

Vooropgesteld dient te worden dat een adviseur te allen tijde de plicht heeft om bij aanhangige geschillen zoveel mogelijk te voorkomen dat de wederpartij inzage in dossiers van zijn cliënt krijgt. Klaagster was in deze zin zelf verantwoordelijk voor de veiligheid van de dossiers van haar cliënt.

Vast staat dat Verweerder zich bewust was van de mogelijkheid dat hij, als lid van het onderzoeksteam, het adviesdossier van cliënt X c.s. onder ogen zou kunnen krijgen. Ondanks het feit dat Verweerder niet betrokken was geweest bij het selecteren van de te onderzoeken dossiers, was er sprake van een potentieel belangenconflict. De Raad acht het niet aannemelijk dat Verweerder en zijn cliënt B.V. Y, ongeacht de reeds afgeronde fiscale procedure over 1997, geen enkel belang meer hadden bij inzage in het dossier van cliënt X c.s.

Indien het betreffende dossier aan Verweerder ter inzage was gegeven staat het derhalve buiten kijf dat Verweerder zich wegens een belangenconflict had moeten terugtrekken als lid van het onderzoeksteam. Onder geen beding zou inzage toelaatbaar zijn geweest. De Raad acht echter aannemelijk dat Verweerder geen enkele inzage in het betreffende dossier heeft gekregen. De Raad heeft geen aanwijzing gevonden voor de juistheid van de door Klaagster getrokken conclusie dat Verweerder wel inzage moet hebben gehad aangezien het dossier verplaatst was. De Raad heeft evenmin aanwijzingen gevonden omtrent de gegrondheid van de overige verdachtmakingen, namelijk dat de hele overname zou zijn geënsceneerd om inlichtingen omtrent cliënt X c.s. te verkrijgen. Hiertegen pleit al dat de overnamebesprekingen al zijn begonnen in de tweede helft van 2002, terwijl Verweerder pas in mei 2003 bij kantoor A in dienst getreden is.

Resumerend had het in deze situatie zonder twijfel op de weg van Verweerder gelegen om, voorafgaand aan het onderzoek, tegenover Klaagster melding te maken van het mogelijke belangenconflict. Klaagster en Verweerder hadden vervolgens een regeling kunnen treffen, zodat Klaagster voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen. Het is onvoldoende dat Verweerder met zijn medeonderzoekers hierover een afspraak heeft gemaakt, nu deze afspraak niet aan Klaagster bekend was en Klaagster zelfs niet wist dat Verweerder deel uitmaakte van het onderzoeksteam. Dat Verweerder dit heeft nagelaten acht de Raad tuchtrechtelijk verwijtbaar. Van een NOB-lid mag worden verwacht dat hij, bij een geschil, waarvan beide partijen erkennen dat het een belangrijk en omvangrijk geschil is, een mogelijk belangenconflict zoveel mogelijk zal vermijden, ook indien hij zelf het risico van een dergelijk conflict laag inschat.

(volgt gegrondverklaring van de klacht en de oplegging van een schriftelijke waarschuwing)