Vijf vragen aan Rhys Bane en André Kuijper over het rapport constitutionele toetsing

De NOB heeft op 23 mei 2023 het rapport ‘Constitutionele toetsing: ook in Nederland?’ gepubliceerd. Rhys Bane en André Kuijper hebben, samen met Margriet Lukkien, het rapport die dag aangeboden aan het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Vijf vragen aan Rhys en André over de totstandkoming van dit rapport.

Waarom heeft de NOB dit onderzoek uitgevoerd?

André: Zoals we aangeven in het rapport heeft het huidige kabinet het ter hand nemen van de constitutionele toetsing opgenomen in het coalitieakkoord. Dit om de rechtsbescherming, juist waar het gaat om de meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte van de overheid, te verbeteren. Het invoeren van constitutionele toetsing - dat wil zeggen de toetsing van wetten in formele zin door een rechter aan de Nederlandse Grondwet - draagt hieraan bij. Het kabinet heeft dit uitgewerkt in de hoofdlijnenbrief van 1 juli 2022 en heeft hierover op 19 april 2023 een debat gevoerd met de Tweede Kamer.

De NOB wil, naar aanleiding van het publieke debat rondom constitutionele toetsing, daar een bijdrage aan leveren. Daarom is de Kerngroep Rechtszekerheid en Rechtsbescherming in samenwerking met de Commissie Knelpunten en de sectie Formeel Belastingrecht dit onderzoek gestart. Om de rechtszekerheid en rechtsbescherming te maximaliseren. Dat was de drive, vult Rhys aan. Overigens zijn wij niet de enige auteurs, ook Margriet Lukkien, Frank Herreveld, Tjebbe Gerverdinck en Viktor Lipsch werkten hieraan mee.

Wat hebben jullie precies onderzocht?

Rhys: We hebben, door vanuit de fiscaliteit te kijken, onderzocht hoe het werkt in de landen om ons heen waar constitutionele toetsing wel mogelijk is. Wat kunnen wij daarvan leren in Nederland? Wat moet er dan gebeuren om constitutionele toetsing in te voeren?

André: Daarvoor hebben we collega’s uit Duitsland, België, Frankrijk, Noorwegen, Spanje en Italië benaderd en hen, in eerste instantie zeventien en daarna nog twee aanvullende vragen gestuurd om te onderzoeken hoe constitutionele toetsing in het buitenland geregeld is, met een focus op belastingwetten.

Vindt er überhaupt constitutionele toetsing plaats, en zo ja welke instantie gaat dat dan doen? Wat is het doel van die constitutionele toetsing en hoe kijkt men aan tegen constitutionele toetsing? Daarnaast vroegen we welke ruimte een constitutioneel hof heeft, hoe een beoordeling plaatsvindt en of er een ‘wide margin of appreciation’ gebruikt wordt of dat er vol getoetst wordt?

Wat is er uit het onderzoek naar voren gekomen?

Rhys: We hebben dus al die landen eerst gevraagd aan welke vorm van constitutionele toetsing ze doen. De meerderheid doet dit via een apart constitutioneel hof. Alleen Noorwegen hanteert een model dat heel erg lijkt op wat het kabinet op dit moment voor ogen heeft waar het constitutionele toetsing betreft, namelijk toetsing door de reguliere rechter. Dat betekent voor Nederland op fiscaal gebied de belastingrechter en als hoogste instantie uiteindelijk, de Hoge Raad.

Verder is er naar voren gekomen dat over het algemeen in de meeste landen vrij positief wordt gekeken naar de mogelijkheid om aan de grondwet te toetsen. Hoe vaak dat gebeurt wisselt wel sterk per land. Verder zie je dat in een aantal landen wetten wat vaker ongrondwettelijk worden bevonden dan in andere landen.

Wat is het standpunt van de NOB ten aanzien van de uitkomsten?

André: In Nederland worden op dit moment wetten getoetst aan verdragen, maar die toetsing vindt heel terughoudend plaats. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek is naar voren gekomen dat constitutionele toetsing bijdraagt aan een betere rechtsbescherming en meer rechtseenheid en rechtszekerheid, dus ook op fiscaal vlak. Wij hebben daarbij de voorkeur voor een constitutioneel hof zoals bij vijf van de zes landen die we onderzocht hebben. Alleen Noorwegen is het enige land dat toetst bij de reguliere rechtspraak, maar uit het onderzoek is gebleken dat men daar minder positief over is. Constitutionele toetsing moet naar onze mening zo vol mogelijk plaatsvinden. Dat betekent dat de rechter echt goede bevoegdheden moet krijgen en dat de ‘wide margin of appreciation’ eigenlijk losgelaten moet worden.

Rhys: Bij box III zag je dat een Europees Hof voor de Rechten van de Mens bij de vraag of er sprake is van een schending van het eigendomsrecht staten een heel ruime marge beoordelingsmarge geeft, een ‘very wide margin of appreciation’. Deze ruime beoordelingsmarge heeft eraan bijgedragen dat een systeem dat inbreuk maakte op het eigendomsrecht heel lang heeft voortbestaan. Uiteindelijk is er gezegd: nu kan het echt niet meer. Maar dat heeft een aantal jaren geduurd. Zou men ‘vol’ toetsen aan grondrechten en die ‘wide margin of appreciation’ hebben losgelaten, dan zou een constitutionele rechter naar alle waarschijnlijkheid eerder op een schending zijn uitgekomen. En zou de wet dus eerder aangepast zijn en zaten we nu niet met die hele nasleep.

Zijn er ook risico’s verbonden aan invoering van constitutionele toetsing?

André: Wat je als nadeel kan zien is dat de rechter, die niet democratisch gekozen wordt, meer macht krijgt ten opzichte van de democratisch gekozen wetgever. Het benoemingsproces van een rechter ligt dus gevoelig.

Rhys: Een ander risico wat je loopt is dat wanneer een belastingwet geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaard wordt, er vragen kunnen rijzen over de geldigheid van opgelegde aanslagen. Moet de overheid in dat geval al het geïnde belastinggeld terugbetalen aan burgers? Dat is iets waar over moet worden nagedacht in de vormgeving. Hier zal een balans moeten worden gevonden tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid.

André: Maar wij vinden dat de eventuele nadelen die we hier noemen, absoluut niet opwegen tegen de voordelen die een constitutionele toetsing zou hebben. De genoemde nadelen kun je voorkomen door dit alles tot in de details goed uit te werken.

Lees hier het rapport.