Vijf vragen aan Arjo van Eijsden: ‘Spontane adviesplicht bestaat niet’

Op 22 maart deed de Hoge Raad uitspraak in een aansprekende casus over de zorgplicht van de belastingadviseur. Arjo van Eijsden, voorzitter van de Commissie Beroepszaken, vindt het arrest een goede aanleiding om die zorgplicht weer eens onder de aandacht van de leden te brengen (ECLI:NL:HR:2019:418). 

De casus gaat over ‘de spontane adviesplicht’ van de belastingadviseur. Licht eens toe?
‘Als die term opduikt is het oppassen geblazen, want dan kan je in onaangename situaties verzeild raken – zoals deze zaak laat zien. Waarom? Omdat het over de grenzen van de adviesplicht gaat. Je bent gevraagd een advies over de vennootschapsbelasting te geven, dat doe je naar eer en geweten, maar achteraf blijkt je advies nadelige gevolgen te hebben voor de omzetbelasting. Daar had je niet naar gekeken, maar dat was je ook niet gevraagd. Het punt is dus: waar ligt de grens? Moet je verder gaan dan je strikte opdracht – soms misschien zelfs wel buiten de fiscaliteit?’

Waarover gaat het in deze casus in concreto?
‘Heel in het kort: een Nederlands echtpaar, waarvan de man actief is als ondernemer, woont in België. Het heeft een Nederlandse belastingadviseur gevraagd te adviseren over de overdracht van het vermogen aan de kinderen. De bedoeling was om enerzijds successiebelasting te besparen en anderzijds zeggenschap in en inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten te behouden. Het echtpaar is in privé ook eigenaar van een pand dat ter beschikking wordt gesteld aan een werkmaatschappij waarin een zoon actief is. Dat is de crux van de zaak: was de adviseur verplicht ook de fiscale positie van dit bedrijfspand te belichten, terwijl de opdracht slechts was het echtpaar te helpen bij de estate planning? Het pand wordt een reeks van jaren ondergebracht in box 3. Maar dan wordt de inspecteur wakker. Het pand valt op grond van de terbeschikkingstellingsregeling overduidelijk in box 1. Aanzienlijke IB-navorderingen, boetes en rente volgen.’

Hoe verliep de procedure tot nu toe?
‘Hof Den Bosch was heel strikt in zijn oordeel: de adviseur is niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht, want de adviesopdracht strekte zich niet uit tot de IB. Daarbij hanteerde het hof een invulling van de zorgplicht zoals die ook in de Code of Conduct van de NOB is te vinden: wat mag je als cliënt verwachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur? De Hoge Raad is het niet oneens met dit criterium als zodanig, maar komt in dit arrest niettemin tot een iets andere conclusie: uiteindelijk is bepalend wat de cliënt heeft mogen verwachten op basis van wat tussen hem of haar en de adviseur is besproken en overeengekomen. In de Code of Conduct staat daarover: “Bij de opdrachtaanvaarding gaat een lid na of de specifieke cliënt begrijpt wat de dienstverlening inhoudt.”
Bij het hof claimde het echtpaar dat de vraag of het pand in box 1 of 3 zou vallen wel degelijk aan de orde was gekomen; het deed daarvoor zelfs een bewijsaanbod. Het hof zag daarvan af, maar de Hoge Raad vindt dat onjuist: aan zo’n aanbod mag je niet voorbij gaan. We moeten nog even wachten op de einduitkomst van de procedure. Ik verwacht dat Hof Arnhem-Leeuwarden – waarnaar de Hoge Raad de zaak heeft terugverwezen – niet voor eind van dit jaar uitspraak doet. En het is ook goed mogelijk dat partijen uiteindelijk een compromis bereiken en er geen nadere rechterlijke uitspraak komt.’ 

Wat betekent dit HR-arrest voor de praktijk?
‘Dat het gaat om de verwachtingen die de cliënt in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag hebben van de advisering – alle feiten in aanmerking genomen. Wat spreek je met elkaar af? Hoe ver gaat de advisering en waar stopt die? Leg dat in elk geval allemaal goed vast in een engagement letter.’

Heeft de Hoge Raad met dit arrest de ‘spontane adviesplicht’ van de belastingadviseur opgerekt? 
‘Nee, want in beginsel bestaat die plicht niet. Dat zegt de Hoge Raad ook met zoveel woorden. Wel vind ik het arrest voor alle NOB-leden een wake up call: let goed op wat je met je cliënt bespreekt en afspreekt – en leg dat vast. En nog een goede raad: ondanks dat je als adviseur in de juridische zin van het woord geen spontane adviesplicht hebt is het toch verstandig je cliënt in voorkomende gevallen te wijzen op mogelijke effecten van een advies op andere belastingmiddelen. Op dat punt alert zijn vind ik horen bij een goede adviseur-cliëntrelatie.’