Vijf vragen aan Dick Barmentlo: 'Eerste medeplegersboete opgelegd'

Op 23 mei van dit jaar legde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep een notaris een forse bestuurlijke boete op voor het medeplegen van het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde overdrachtsbelasting door zijn cliënt (ECLI:NL:GHARL:2018:4680). De medeplegersboete in het bestuursrecht, van kracht sinds 1 juli 2009 (wat betreft art. 5:1 Awb) en 1 januari 2014 (wat betreft art. 67o AWR), blijkt dus geen papieren tijger. Dick Barmentlo* overziet het strijdtoneel.

Waarover gaat de zaak?
‘In het kort: de notaris had zijn cliënt – een aannemer – geadviseerd over het besparen van overdrachtsbelasting. Hij had daarvoor aktes opgesteld, die echter onderling strijdige bepalingen bevatten. In de ene werd het recht om de koopovereenkomst te ontbinden toegekend aan de verkoper; in een andere had de koper dat recht. De eerste akte werd wel geregistreerd en aan de inspecteur ter beschikking gesteld; de tweede niet. Dat is een opzettelijke, bewuste samenwerking tussen cliënt en adviseur om de fiscus te flessen, vindt het Hof – het gebruikt uiteraard andere woorden. De boete liegt er niet om: 55.000 euro. Maar het gaat hier wel om iemand die een openbaar ambt uitoefent.’

Wat ging er vooraf aan de Hof-uitspraak?
‘De inspecteur had de notaris bij beschikking een boete van 72.000 euro opgelegd. Het bezwaar dat de notaris aantekende werd verworpen, maar rechtbank Gelderland verklaarde daarna zijn beroep gegrond en verminderde de boete tot 30.600 euro. Dat accepteerde hij ook niet. Er volgde hoger beroep – met de gemelde uitkomst. De boete was trouwens nog hoger uitgevallen dan die 55.000 als er geen sprake was geweest van termijnoverschrijding door de fiscus. Hoe dan ook: de betrokken notaris heeft de twijfelachtige eer als eerste in hoger beroep tot een bestuurlijke medeplegersboete veroordeeld te zijn. De staatssecretaris had beroep in cassatie aangetekend, maar heeft dat inmiddels ingetrokken.’**   

Hoe taxeer je de situatie wat betreft medepleging nu?
‘De fiscus is duidelijk actiever geworden. Dat heeft denk ik ook te maken met de andere wind die er sinds enige tijd op Financiën waait – die mogelijk een gevolg is van een aantal persoonswisselingen in de top. Er wordt nu meer gedacht in de lijn van: we hebben dat handhavingsinstrument van artikel 67o AWR, dan passen we het ook toe. Een vanuit Financiën bezien begrijpelijk standpunt, vind ik. Punt is dat de inspecteur om een medeplegersprocedure te beginnen toestemming van het ministerie nodig heeft. Ik heb dat indertijd een boterzachte horde genoemd. Het begint erop te lijken dat ik het bij het juiste eind had.’

Wat gaat er nu gebeuren?
‘Artikel 67o AWR is een zogenoemde horizonbepaling met een looptijd van vijf jaar en een daaraan gekoppeld evaluatiemoment. Ze is ingevoerd per 1 januari 2014 en zou dus per 1 januari 2019 niet meer gelden. Maar ik denk niet dat Financiën zich een dergelijk instrument wil laten ontnemen. Daarom verwacht ik dat het Belastingplan 2019 in een of andere vorm een verlengingsregeling zal bevatten.’

Welke les kunnen belastingadviseurs uit dit alles trekken?
‘Ik denk dat de preventieve werking van deze uitspraak behoorlijk groot zal zijn. Dus het adagium is nog steeds: niet doen! En als je wel iets adviseert dat discussie met de Belastingdienst zou kunnen opleveren: zorg ervoor dat je altijd een pleitbaar standpunt hebt. De notaris ging nat omdat het Hof vond dat hij dat niet had. Bedenk ook dat hij een boete opgelegd heeft gekregen die gelijk is aan die van de belastingplichtige. Een notaris is een professional; zijn gedrag wordt hem zwaar aangerekend. Bij een belastingadviseur zal dat ongetwijfeld net zo zijn. En om ook nog even in herinnering te brengen: boetes worden niet gedekt door een beroepsaansprakelijkheidsverzekering!’ 

_{* Mr. Dick Barmentlo is partner en advocaat bij FT-Advocaten (Nijmegen, Amsterdam). Hij is actief in de NOB als lid van de Commissie Beroepszaken en bestuurslid van de sectie Formeel Belastingrecht.
** Zie het besluit van 31 augustus 2018, nr. 2018-00000144938.}