NOB-reactie op de internetconsultatie van het Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting fusie en splitsing

Het richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing[1] (hierna: Conceptrichtlijn) vult richtlijn 2017/1132 (EU) aan met procedurele regels voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing en wijzigt de procedurele regels voor grensoverschrijdende fusie. Daarnaast bevat het voorstel inhoudelijke regels voor de bescherming van aandeelhouders en schuldeisers in geval van omzetting, fusie of splitsing en inhoudelijke regels voor de bescherming van werknemers in geval van een omzetting of splitsing. Op 18 mei 2018 is de Conceptrichtlijn in consultatie gebracht, waar de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) graag gebruik van maakt.[2]

De Orde heeft namelijk fundamentele bezwaren tegen de in de Conceptrichtlijn opgenomen fiscale bepalingen. Ten eerste wijkt de in de Conceptrichtlijn gehanteerde terminologie sterk af van de terminologie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de anti-belastingontwijkingsrichtlijn ATAD en de fiscale Fusierichtlijn. Dit leidt tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid. Bovendien is de Orde van mening dat er voldoende fiscaalrechtelijke mogelijkheden zijn om belastingontwijking via grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen te bestrijden, in het bijzonder de antimisbruikbepaling van de fiscale Fusierichtlijn, de algemene anti-misbruikmaatregel in de ATAD en de uitgebreide informatie-uitwisselingsverplichtingen in de administratieve bijstandsrichtlijn DAC.

Vanwege de fiscale implicaties van de tekst van de Conceptrichtlijn zoals deze nu luidt, zou deze volgens de Orde alleen met eenparigheid van stemmen en dus niet, zoals de bedoeling lijkt, onder de gewone wetgevingsprocedure kunnen worden aangenomen. Bovendien is de Orde van mening dat het in de Nederlandse constellatie onwenselijk zou zijn dat een niet fiscale professional een fiscaal oordeel moet vellen waartoe hij niet is geëquipeerd, laat staan dat hij dit oordeel binnen één tot drie maanden moet geven. Dit kan mogelijk ook negatieve consequenties hebben voor de mogelijkheden van de Belastingdienst om belastingontwijking te bestrijden en zal tot rechtsonzekerheid aanleiding kunnen geven.

De Orde is daarom van mening dat de passages “onterechte belastingvoordelen te verkrijgen of” uit de artikelen 86 quater en 160 quinquies moeten worden geschrapt. De hiervoor gesignaleerde nadelen worden daardoor voorkomen en de Conceptrichtlijn kan dan onder de gewone wetgevingsprocedure worden aangenomen.

Dit commentaar is tot stand gebracht door de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden drs. R.A. van der Jagt (voorzitter), prof. mr. J.W. Bellingwout, prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, mw. mr. P.C. van den Brink, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, de heer E.P. Hageman LLM, prof. dr. E.J.W. Heithuis, mw. prof. dr. S.J.C. Hemels, prof. dr. P. Kavelaars, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, mr. E.B. van der Stok, mr. E.A. Visser, drs. M.M.G.A. Voets, mw. mr. B.E.M. den Boer (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving) met medewerking van NOB-leden mr. drs. R.J. Bondrager en mr. R.L.P. van der Velden.