NOB-commentaar op Anti-Beps richtlijn

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) pleegt niet te reageren op voorstellen van de Europese Commissie op belastingterrein. In dit geval heeft de Orde ervoor gekozen dit toch te doen, omdat de Orde bezorgd is over de gevolgen voor Nederland als de op 28 januari 2016 voorgestelde anti-belastingontwijkingsrichtlijn (hierna: de Concept Richtlijn) in zijn huidige vorm wordt aangenomen.

SAMENVATTING COMMENTAAR

Zoals in het commentaar en in de bijlage uitgebreid wordt uiteengezet, bevat de Concept Richtlijn maatregelen die, als deze worden geïmplementeerd, een ernstige inbreuk vormen op de fiscale soevereiniteit van Nederland en wezenlijke veranderingen in het Nederlandse belastingstelsel veroorzaken. Daarbij wordt langjarig evenwichtig en uitgekristalliseerd fiscaal beleid van de Nederlandse regering, zowel in het kader van de positie van het reële Nederlandse bedrijfsleven als in het kader van het investeringsklimaat, op materiele wijze aangetast. Op een aantal kernpunten van het Nederlandse fiscale beleid geeft Nederland zijn fiscale soevereiniteit definitief prijs. De Orde meent dat als het politieke besluit genomen wordt om dit inderdaad te doen, het op goede gronden genomen dient te worden en na zorgvuldige afweging van de gevolgen voor het Nederlandse investeringsklimaat in het algemeen en het reële Nederlandse bedrijfsleven in het bijzonder.

De Orde heeft er begrip voor, en is er voorstander van dat OESO-maatregelen ter bestrijding van misbruik in internationale structuren in wetgeving (‘hard law’) worden omgezet, mits de maatregelen zich beperken tot het gericht bestrijden van misbruik, in overeenstemming zijn met verplichtingen van de OESO, op een zo uniform mogelijke wijze worden ingevoerd in de hele EU, dubbele belasting wordt voorkomen, en op een zeer zorgvuldige wijze, juridisch houdbaar tot stand komen, met overgangsrecht voor gerechtvaardigde gevallen.

De Orde meent dat de Concept Richtlijn die de Europese Commissie nu voorstelt echter geenszins aan deze voorwaarden voldoet. Het commentaar onderbouwt diepgaand en met concrete voorbeelden vanuit de praktijk waarom de Orde dit meent.

In essentie meent de Orde dat de Concept Richtlijn een evenwichtige en gebalanceerde aanpak mist ten aanzien van:

• de relaties met derde landen;
• geharmoniseerde aanpak van misbruik waar dat terecht is;
• voorkoming van overkill en oplossingen voor onterechte internationaal dubbele belastingheffing veroorzaakt door de maatregelen;
• de gevolgen voor het reële bedrijfsleven dat geen gebruik maakt van agressieve belastingstructuren;
• juridische houdbaarheid op langere termijn;
• overgangsrecht voor niet-misbruiksituaties.

De Orde concludeert dat de Concept Richtlijn in de huidige vorm niet dient te worden geaccepteerd door Nederland, omdat hiermee op een groot aantal punten een wezenlijke inbreuk gemaakt wordt op het na vele jaren uitgekristalliseerde fiscaal beleid. Als Nederland akkoord gaat met het opgeven van zijn fiscale soevereiniteit en een aantal kroonjuwelen van het Nederlandse fiscale beleid prijsgeeft, heeft dat potentieel onomkeerbare en grote nadelige consequenties voor specifieke onderdelen van het reële Nederlands bedrijfsleven en het Investeringsklimaat in Nederland in het algemeen. Zou Nederland, om politieke redenen, toch akkoord gaan, dan dienen bij de implementatie alsnog die keuzes te worden gemaakt die het bona fide bedrijfsleven zo min mogelijk schade berokkenen.

Bij aanpassing van de Concept Richtlijn zou Nederland, zo meent de Orde, moeten inzetten op maatregelen die misbruik in de kern aanpakken, gericht op passief en mobiel inkomen, kunstmatige structurering (bijv. met groepsinterne rente en royalty structuren), maar actieve, operationele structuren (inclusief actieve groepsfinancieringsstructuren en bona fide houdsteractiviteiten) met substance in het buitenland niet rakend. Een generieke rentemaatregel die ook extern betaalde rente van niet-internationale groepsstructuren treft, zou Nederland niet moeten accepteren.

De Orde heeft in concreto grote problemen met:

• de generieke renteaftrekbeperking in zijn geheel en in het bijzonder met het ontbreken van een standalone uitzondering, een veel ruimere franchise en overgangsrecht voor niet-misbruik situaties,
• de gehele switch-overbepaling,
• de exit tax maatregel voor zover het betreft de overbrenging van activa naar een vaste inrichting van een hoofdhuis en voor zover er zekerheid gesteld moet worden voor de belasting in gevallen waarin er bijstand bij invordering beschikbaar is voor de exit lidstaat,
• de CFC-maatregel voor zover de categorieën activiteiten ook echt actieve operationele activiteiten (inclusief actieve groepsfinancieringsactiviteiten) en houdsteractiviteiten betreffen (alles wat niet passief of mobiel inkomen betreft),
• de vaagheid van het misbruikbegrip in de GAAR bepaling en het ontbreken van concrete maatregelen tegen onterechte dubbele internationale belastingheffing, en
• de niet-OESO conforme vormgeving van de hybrid mismatch maatregel.

De Orde bespeurt dat door het stempel ‘misbruikbestrijding’ dat op de Concept Richtlijn gedrukt is een sfeer wordt geschapen waarin het moeilijk is om publiekelijk tegen de voorstellen te zijn. De Orde roept desalniettemin op, mede in het belang van het reële bedrijfsleven in Nederland en het investeringsklimaat, de voorstellen objectief en inhoudelijk te beoordelen, waarbij het belang van misbruikbestrijding op een zakelijke en evenwichtige wijze wordt afgewogen tegen de negatieve impact op het reële Nederlandse bedrijfsleven en het investeringsklimaat.

De Orde wijst erop dat er naar haar oordeel het grote risico bestaat van een verschillend belang tussen de verantwoordelijkheid van het Nederlandse EU-voorzitterschap enerzijds en de Nederlandse regering als bewaker van de belangen van de Nederlandse economie anderzijds. De Orde roept op om bij het debat over deze Concept Richtlijn goed te onderscheiden vanuit welk belang punten worden opgebracht, zodat het debat op zuivere wijze gevoerd wordt.

Het Nederlandse fiscale beleid, met name de ‘kroonjuwelen’ daarbinnen, is gedurende een periode van vele tientallen jaren weloverwogen tot stand gekomen, toegespitst op de belangen van Nederland. Het zou niet getuigen van zorgvuldig overheidsbeleid als Nederland deze Concept Richtlijn, gezien bovenstaande opmerkingen, ‘bij het kruisje’ ondertekent.

De Orde beveelt aan dat er een zorgvuldige impact analyse gemaakt wordt voor Nederland, zoals andere kleinere lidstaten inmiddels ook hebben aangekondigd.

De Orde maakt zich in het algemeen zorgen over het voorgestane tempo van besluitvorming in Nederland over het fiscale klimaat post BEPS. Het is belangrijk om zich daarbij te realiseren dat andere landen – Engeland, Ierland, Luxemburg – al veel eerder goed nagedacht hebben over de toekomst van hun fiscale systeem en het vestigingsklimaat in een post-BEPS-wereld. Mede daarom vindt de Orde het onverstandig dat nog tijdens het Nederlandse EU-voorzitterschap gestreefd wordt naar een politiek akkoord over de Concept Richtlijn. Hetzelfde geldt voor een generieke anti-misbruikmaatregel in de EU-Rente en Royalty Richtlijn.

Voorstellen ter uitvoering van de Motie Neppérus over de verbetering van het vestigingsklimaat die pas in september 2016 verschijnen kunnen onmogelijk ten volle repareren wat door een ongewijzigde acceptatie van de Concept Richtlijn teniet zou worden gedaan. De samenhang van de kabinetsappreciatie van de Concept Richtlijn met de Motie Neppérus zou, zo meent de Orde, daarom eveneens nu onderwerp van debat dienen te zijn.

De Orde heeft zich altijd als constructieve partner opgesteld in de discussie over internationale fiscaliteit en stelt doorlopend haar kennis ter beschikking op dit onderwerp. Daarom heeft de Kerngroep Nederland Investeringsland van de Orde nu ook het initiatief genomen tot het formuleren van een voorstel ter invulling van de Motie Neppérus. Dit gebeurt in nauw overleg met diverse vertegenwoordigers van het (internationale) bedrijfsleven in Nederland. Een voorstel waarbij het, indachtig de visie achter BEPS, aantrekkelijk moet zijn om mensen, activa, vennootschappen en winst zoveel mogelijk op dezelfde plek te brengen: in Nederland. En daarmee een voorstel waarbij ervoor wordt gezorgd dat Nederland ook in fiscaal opzicht aantrekkelijk blijft voor het reële bedrijfsleven in Nederland en voor buitenlandse investeerders in Nederland, met behoud en uitbreiding van werkgelegenheid in Nederland. Aan de uitwerking van dit plan wordt nu gewerkt. De Orde hoopt binnenkort meer details over deze Road Map te kunnen delen.

Dit commentaar is tot stand gebracht door de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden mr. M.V. Lambooij (voorzitter), prof. mr. J.W. Bellingwout, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, prof. dr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. S.J.C. Hemels, prof. dr. P. Kavelaars, prof mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, mr. E.B. van der Stok, prof. dr. J.L. van de Streek, mr. E.A. Visser, mw. mr. B.E.M. den Boer-Drinkenburg (secretaris wetsuitvoering), mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving) met medewerking van mr. B.R. Zoetmulder (namens de kerngroep Nederland Investeringsland).