NOB steunt wens om fiscale mismatches te adresseren en reageert op het consultatiewetsvoorstel verrekenprijsmismatches

De NOB begrijpt en steunt de wens van het kabinet verrekenprijsmismatches te adresseren. Wel roept de NOB in haar reactie op om aandacht te hebben voor de verhouding tussen de voorgestelde unilaterale maatregelen en internationale complexiteit en ontwikkelingen, EU-rechtelijke beperkingen, de potentiële ‘overkill’ van de voorgestelde maatregelen, en het belang van voldoende duidelijkheid over de toepassing van de voorgestelde maatregelen. Het verdient naar de mening van de NOB overweging de voorgestelde maatregelen te beperken tot misbruik en te voorzien van een uitgebreide memorie van toelichting.

Achtergrond

In het kader van de maatregelen van het kabinet om belastingontwijking te bestrijden is nu ook het wetsvoorstel ‘Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ ter consultatie aangeboden. Het doel van dit voorstel is het wegnemen van situaties van dubbele niet belasting als gevolg van zogenoemde ‘verrekenprijsmismatches’. Eerder zijn, ter implementatie van de "Anti-Tax Avoidance Directives (ATAD), al maatregelen geïntroduceerd ter bestrijding van dubbele niet belasting als gevolg van hybride kwalificaties van rechtsvormen, instrumenten of vaste inrichtingen.

Het wetsvoorstel komt voort uit de aanbevelingen van de Adviescommissie belastingheffing van multinationals (Commissie Ter Haar).

Op grond van het zakelijkheidsbeginsel (at arm’s length-beginsel) wordt de fiscale winst van gelieerde vennootschappen vastgesteld alsof zij voor onderlinge transacties zakelijke voorwaarden toepassen. In gevallen waarin gelieerde vennootschappen voorwaarden overeenkomen die onzakelijk zijn, vindt er op basis van de huidige regels een opwaartse of neerwaartse aanpassing plaats van de fiscale winst. 

Wanneer bijvoorbeeld een te lage vergoeding wordt betaald door een Nederlandse belastingplichtige vennootschap voor diensten verricht door haar buitenlandse moedervennootschap dient deze te worden gecorrigeerd. Dat gebeurt door de fiscale winst van de belastingplichtige te verlagen, en in dat verband een informele kapitaalstorting te verantwoorden in de fiscale balans van de belastingplichtige.

Op grond van het wetsvoorstel blijft een dergelijke neerwaartse aanpassing buiten toepassing (lees: de fiscale winst wordt niet verlaagd) voor zover in het andere land geen corresponderende opwaartse aanpassing wordt gemaakt. Daarmee wordt voorkomen dat het bedrag aan winst gelijk aan de verrekenprijsaanpassing nergens in de heffing wordt betrokken.

Reactie NOB 

De NOB  wil met haar reactie op de internetconsultatie bijdragen aan de kwaliteit en consistentie van wetgeving. We steunen de wens van het kabinet potentiële situaties van dubbele niet-heffing als gevolg verrekenprijsmismatches te adresseren. Met onze bijdrage vragen we wel aandacht voor een aantal fundamentele en technische vragen die wij hebben naar aanleiding van het ter consultatie gepubliceerde wetsvoorstel.

Overwegingen terugwerkende kracht

De NOB vraagt om een toelichting op de overwegingen die ten grondslag lagen aan het voorstel om de afschrijving te beperken tot bedrijfsmiddelen verkregen tot vijf jaar voor de beoogde inwerkingtreding per 1 januari 2022. We vragen daarbij ook in te gaan op het beleid over terugwerkende kracht en eerbiedigende werking van nieuwe wetgeving. 
Indien de wetgever materiële terugwerkende kracht geboden acht, zou deze terugwerkende kracht naar de mening van de NOB beperkt moeten zijn tot de datum waarop belastingplichtigen met de reikwijdte van deze regeling bekend konden zijn.

Mogelijke gevolgen invoering huidige voorstel 

Rechtvaardiging beperking EU-verdragsvrijheden 

De NOB signaleert dat het wetsvoorstel kan leiden tot beperkingen van de EU-verdragsvrijheden. De NOB raadt de wetgever aan in de memorie van toelichting een uitgebreide EU-recht paragraaf op te nemen waarin op deze beperkingen en eventuele rechtvaardigingsgronden wordt ingegaan. 

Beperk het voorstel tot gevallen van misbruik

Bovendien beveelt de NOB aan te overwegen toepassing van het wetsvoorstel te beperken tot misbruik. Naar de indruk van de NOB is de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing bij het wetsvoorstel, waardoor bovenstaande ook relevant is in situaties met derden landen. De NOB vraagt de wetgever verder om in overweging te nemen het reeds gecodificeerde zakelijkheidsbeginsel en het wetsvoorstel te beperken tot situaties die uitsluitend door de vrijheid van vestiging worden bestreken.

Overkill

De NOB vraagt de wetgever in voorkomende gevallen te verduidelijken of en hoe het wetsvoorstel toepassing vindt en oog te hebben voor mogelijke overkill in het wetsvoorstel.  Dit speelt in het bijzonder ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een kwalificerende corresponderende opwaartse aanpassing. Naar de mening van de NOB zou er geen aanleiding moeten zijn voor het buiten aanmerking laten van een neerwaartse aanpassing voor zover er effectief voldoende tijdig een corresponderende aanpassing in de belastingheffing wordt betrokken. Daarbij zou het niet moeten uitmaken op welk niveau of op welke wijze deze aanpassing wordt verantwoord of dat deze belastingheffing plaatsvindt. Als de wetgever (potentiële) overkill toch in stand wenst te laten, bijvoorbeeld in verband met overwegingen ten aanzien van effectiviteit of doelmatigheid, is er reden temeer om in de memorie van toelichting of uitvoeringsbeleid uitvoerige toelichting te geven aan de hand van casusposities.

Het volledige commentaar is hieronder te lezen.

Dit commentaar is tot stand gebracht door de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden drs. R.A. van der Jagt (voorzitter), prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, drs. S.P. de Buck, mr. W.E.J. Dijkstra, mr. J.H. Elink Schuurman, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, E.P. Hageman LLM, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, drs. J.M. Jonkers, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, mw. dr. mr.  N.M.A. van Kreveld, mw. dr. C.L. van Lindonk, prof. dr. mr. M.M.W.D. Merkx, dr. J.H.M. Nieuwenhuizen, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, dr. J. van Strien, mr. M.J. Velthoven, mr. E.A. Visser, mr. L. van der Voort, R. van der Wilt LLM (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving), Sectie Europees Fiscaal Recht, de Sectie Internationale Fiscale Zaken en de Sectie Transfer Pricing, met medewerking van de NOB-leden mr. drs. S.D. Brunner, mr. S. Kraan, mw. mr. A.M. Oudemans en mr. N. Versteeg.